Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 по делу n А82-8745/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

23 марта 2012 года

Дело № А82-8745/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кобелевой О.П.,

судей Гуреевой О.А., Дьяконовой Т.М.

при ведении протокола судебного заседания   секретарем Красноперовой С.В.,

при участии в заседании 21.03.12:

представителя заявителя – Русановой В.Ю., действующей на основании доверенности от 05.04.10,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атлюкс"

на Определение Арбитражного суда Ярославской области от 07.12.2011 по делу № А82-8745/2010-30-Б/120-24т, принятое судом в составе судьи Менько И.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Атлюкс»

о включении в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Металлоторг" (ИНН: 7627005071, ОГРН: 1027601604348)

с суммой требования 75 123 122 руб. 13 коп.

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Металлоторг" (далее – ОАО "Металлоторг", должник) общество с ограниченной ответственностью «Атлюкс» (далее – ООО "Атлюкс", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением об установлении требований и включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 76 011 124,09 руб., в том числе 70 408 196,81 руб. неосвоенного аванса по договору подряда и 5 602 927,28 руб., уплаченных кредитором за должника в пользу иных лиц.

В порядке ст. 49 АПК РФ ООО "Атлюкс" уточнило заявленные требования, просило признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование в сумме 75 123 122,13 руб., в том числе 69 020 194,85 руб. неосвоенного аванса по договору подряда и 6 102 927,28 руб. уплаченных кредитором за должника в пользу иных лиц.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от  07.12.2011 производство по делу в части требования о включении в реестр требований кредиторов должника суммы задолженности в размере 69 491 594,43 руб. прекращено. Требования кредитора в сумме 3 646 448,06 руб. признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В удовлетворении остальной части требований отказано.

ООО "Атлюкс" с принятым определением Арбитражного суда Ярославской области от 07.12.2011 не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции о прекращении производства по делу в части требований о включении в реестр требований кредиторов суммы задолженности в размере 69 491 594,43 руб. и частичном отказе о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Металлоторг" требований ООО "Атлюкс" в сумме 6 102 927,28 руб. и принять по делу новый судебный акт.

 Ссылаясь на расторжение договора подряда 01.07.2010, заявитель утверждает, что сумма неисполненных обязательств должника по возврату аванса составляет 69 957 961,03 руб.; в ходе судебного разбирательства представителем ООО "Атлюкс" были представлены доказательства фактического отказа каждой из сторон от исполнения договора и приведены последующие действия обеих сторон договора, свидетельствующие о взаимном отказе от его исполнения (между сторонами не подписано ни одного акта приема-сдачи выполненных работ по договору; выполнение работ было осуществлено силами сторонних организаций; пояснения представителя должника об отсутствии по данным бухгалтерского учета сведений о расходах по жилому дому  по ул.Е.Колесовой). Кроме того, заявитель ссылается на наличие в деле извещения  № 157/2022 об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства от 22.09.2011 и приказ Инспекции государственного строительного надзора Ярославской области № 1/7 от 06.10.2011 о начале мероприятий по вводу построенного жилого дома по ул.Е.Колесовой в эксплуатацию. Заявитель считает, что указанные документы подтверждают факт окончания строительства объекта, поэтому выводы суда о том, что договор подряда является действующим и возможности у должника исполнить принятые на себя обязательства,  являются несостоятельными (ввод объекта в эксплуатацию  свидетельствует о невозможности исполнения обязательств со стороны ОАО "Металлоторг"). Кроме того, по мнению заявителя, факт возврата со стороны должника сумм авансов также свидетельствует о принятии мер к возврату всего полученного по договору ввиду отказа от его исполнения. Заявитель считает, что если кредитор до возбуждения дела о банкротстве произвел должнику предварительную оплату по договору, то требование кредитора об ее возврате в связи с  расторжением договора не относится к текущим платежам независимо от даты его расторжения, поэтому заявленные  в связи с неисполнением должником договора подряда от 13.12.2006 требования, подлежат включению в реестр требований кредиторов. Также заявитель указывает, что в ходе хозяйственной деятельности произвел за должника расчеты с иными лицами всего на сумму 6 102 927,28 руб.; такое исполнение принято всеми кредиторами; ни в одном из договоров, по которым производились платежи, нет указаний на то, что должник обязан исполнить обязательство лично. Заявитель полагает достаточными доказательствами исполнения обязательств должника перед третьими лицами представленные суду платежные поручения; считает, что заявленные в связи с произведенными за должника платежами требования ОАО "Атлюкс" подлежат включению в реестр требований кредиторов в полном объеме. Заявитель ходатайствует о приобщении к материалам дела оригиналов представленных им документов (всего по списку 22 документа).

Ходатайство рассмотрено и удовлетворено.

До заседания от заявителя 28.02.2012 по факсу поступило ходатайство, в котором он просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя, а также приобщить к материалам дела разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU76301000-164-2011 от 30.12.2011.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось на 21.03.2012.

Из уточнений к апелляционной жалобе заявителя следует, что ОАО "Металлоторг" обязательств по договору подряда не выполнило, страхование рисков не производилось;  предоплата ответчику была осуществлена посредством платежных поручений за период с июня 2008 по март 2009 всего на сумму 68 120 194,85 руб.; приобщенные к материалам дела платежные поручения № 144 от 29.04.2009 на сумму 750 500,00 руб. и № 149 от 10.09.2008 на сумму 230 000,00 руб., в составе требований кредитора не учитывались; платежные поручения № 150 от 07.11.2008 на сумму 3 500 000,00 руб., № 193  от 17.11.2008 на сумму 1 177 258,00 руб. и № 307 от 10.12.2008 на сумму 2 000 000,00 руб. к материалам дела приобщены ошибочно; платежными поручениями № 180 от 16.10.2008 на сумму 450 000,00 руб. и № 181 от 16.10.2008 на сумму 293 000,00 руб. были осуществлены платежи ООО "Атлюкс" в адрес ОАО "Металлоторг" в порядке авансирования выполнения работ по договору генерального подряда № 10К от 13.12.2006. Указанные платежи были включены в состав суммы требования кредитора, а платежные поручения являлись доказательством суммы требования в данной части; иные платежные документы за аналогичными номерами доказательством по настоящему делу не являются  и включены в состав доказательственной базы ошибочно.

К уточнениям апелляционной жалобы заявителем приложены оригиналы платежных поручений № 180 от 16.10.2008 на сумму 450 000,00 руб. и № 181 от 16.10.2008 на сумму 293 000,00 руб. Данные платежные поручения приобщены.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 21.03.2012 был объявлен перерыв до 22.03.2012, о чем на официальном сайте Второго арбитражного апелляционного суда размещено объявление.

После перерыва судебное заседание возобновлено 22.03.2012.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса и пунктом 37 Регламента арбитражных судов в составе суда произведена замена судьи Пуртовой Т.Е. на судью Дьяконову Т.М.

До судебного заседания от заявителя жалобы по факсу поступили дополнительные доказательства (в копиях): письма ООО "Атлюкс", адресованные ОАО "Металлоторг", о возврате денежных средств (аванса) от 28.12.2007, от 20.04.2009, от 10.07.2010; а также адресованные ООО "Атлюкс" письма ОАО "Металлоторг" распорядительного характера о перечислении денежных средств за последнего в пользу иных лиц.

Должник, временный управляющий отзывы на апелляционную жалобу и уточнения к ней не представили.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 22.03.2012 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность определения Арбитражного суда Ярославской области 07.12.2011 в оспариваемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.03.2006 Управлением архитектуры и градостроительства мэрии города Ярославля ООО "Атлюкс" выдано разрешение № 17/2006 на строительство 4-10-этажного экспертиментального жилого комплекса со встроенным офисом, подземной автостоянкой, с инженерными коммуникациями по адресу: ул. Елены Колесовой, в районе дома № 50 в Дзержинском районе г. Ярославля сроком действия до 31.12.2007 (срок действия разрешения неоднократно продлевался, последнее продление до 02.01.2012)..

13.12.2006 между ООО "Атлюкс" (заказчик) и ОАО "Металлоторг" (генподрядчик) подписан договор подряда на строительство между заказчиком и генеральной подрядной организацией № 1-К, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству 10-этажного экспериментального жилого комплекса со встроенным офисом, подземной автостоянкой и инженерными коммуникациями, расположенный по адресу: улица Елены Колесовой, стр. 1 в Дзержинском районе г. Ярославля (п. 1.1).

Согласно п. 1.2 генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченным силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации. Генподрядчик также обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику в течение 18 месяцев с момента подписания сторонами акта приема-передачи строительной площадки и акта приема-передачи проектно-сметной документации на объект. Изменение сроков строительства возможно по согласованию сторон и оформляется в письменной форме в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

По условиям п.п. 3.1 и 3.2 договора заказчик обязуется передать генподрядчику строительную площадку и утвержденную проектно-сметную документацию на объект в течение трех дней со дня подписания договора.

На основании п. 6.1 генподрядчик обязан приступить к производству строительных работ в течение 3 дней с момента передачи генподрядчику по акту строительной площадки.

Стоимость работ и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 5 договора: стоимость строительно-монтажных работ, материалов и оборудования по договору установлена по взаимному соглашению сторон, исходя из сметной стоимости строительства объекта и фактически выполненных генподрядчиком работ, находит окончательное закрепление в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью договора. Стоимость работ включает в себя НДС 18% (п. 5.1). Заказчик обязуется произвести расчет и оплатить фактически выполненную генподрядчиком и принятую к оплате работу в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта приемки  законченного строительством объекта (форма КС-11) или акта приемки законченного строительством объекта приемной комиссией (форма КС-14). Заказчик имеет право предоставлять генподрядчику денежные средства в виде авансов для выполнения работ по настоящему договору. При этом окончательный расчет производится с зачетом всех ранее произведенных заказчиком по договору платежей (п. 5.2). Оплата работ производится путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика (п. 5.3). При предоставлении авансов генподрядчик ежемесячно представляет отчет об использовании полученных в виде авансов средств – копии платежных документов, договора на размещение заказа и др. (п. 5.5).

По п. 8.1 приемка завершенного строительством объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату подписания договора.

По окончании всех строительных работ генподрядчик направляет заказчику письменное извещение об окончании строительных работ (п. 8.2).

В п. 8.3 сторонами установлено, что в течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком письменного извещения генподрядчика об окончании работ, заказчик обязан приступить к приемке завершенного строительством объекта.

В соответствии с п. 8.4 сдача и приемка завершенного строительством объекта оформляются актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11 или КС-14), подписываемым обеими сторонами. При сдаче объекта генподрядчик обязан передать заказчику всю документацию по исполнению настоящего договора.

Как следует из п.п. 11.1, 11.2 настоящий договор вступает в силу с момента его подписания последней из сторон и действует до исполнения сторонами всех своих обязательств по договору. Договор может быть расторгнут по соглашению сторон.

По п. 11.3.5 заказчик вправе в любое время отказаться от исполнения договора, уведомив об этом генподрядчика не менее, чем за один календарный месяц.

Акты приема-передачи проектно-сметной документации (приложение № 2 к договору) и строительной площадки (приложение № 1 к договору) подписаны сторонами 13.12.2006.

Согласно акту сверки расчетов, подписанному сторонами за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, на 01.01.2011 задолженность за ОАО "Металлоторг" составляет 82 847 684,73 руб.

Кроме того, материалы дела содержат: договор генподряда от 12.03.2010 № 2-К/2010 с дополнительным соглашением от 28.06.2010