Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу n А29-7877/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 апреля 2012 года

Дело № А29-7877/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 года.   

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Комитекс»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 12.01.2012 по делу № А29-7877/2011, принятое судом в составе судьи Князевой А.А.

по заявлению открытого акционерного общества «Комитекс» (ОГРН 1021100513928, Республика Коми, ул. 2-я Промышленная, д. 10 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми, (ОГРН 1021100514951, Республика Коми, ул. Интернациональная, д. 160),

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

открытое акционерное общество «Комитекс» (далее – заявитель, Общество, ОАО «Комитекс») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа Управления от 23.06.2011 № 161  в части включения ОАО «Комитекс» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее – приказ Управления от 23.06.2011).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 12.01.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО «Комитекс» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 19.04.2012.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции после отложения представитель ОАО «Комитекс»  не явился, извещен надлежащим образом. Управление ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ОАО «Комитекс», Управления.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.06.2011 Управлением издан приказ № 161, которым ОАО «Комитекс» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по услуге - производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) в географических границах товарного рынка - территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах МОГО «Сыктывкар» (том 1, л.д. 26-27).

Не согласившись с данным приказом в части включения в Реестр ОАО «Комитекс», Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что Управление провело анализ рынка поставок тепловой энергии в надлежащем объеме; продуктовые границы товарного рынка определены Управлением как услуги по производству, передаче, распределению пара и горячей воды (тепловой энергии); географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с учетом положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке как территория города Сыктывкар, охваченная объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых тепловая энергия производится, передается и распределяется заявителем; услуги оказываемые заявителем не имеют на указанном товарном рынке заменителей; указание в Реестре кода ОКВЭД 40.3 не противоречит действующему законодательству; обоснованность включения ОАО «Комитекс» в Реестр, в том числе по поставке тепловой энергии, подтверждается тарифом на тепловую энергию, поставляемую ОАО «Комитекс», отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции счел жалобу Общества обоснованной, а решение подлежащим отмене исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Следовательно,  установление факта доминирующего положения лица связано с конкретным товаром и конкретным товарным рынком с учетом его толи на рынке определенного товара.

Из пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8); устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10).

Согласно пунктам 1, 2, 3, 4, 8, подпункту "а" пункта 13, пункту 16 Правил формирования и ведения реестра, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила формирования и ведения реестра) настоящие правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект) (пункт 1). Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - антимонопольный орган) (пункт 2). Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (пункт 3). Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется: по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4). Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8). Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (подпункт «а» пункта 13). Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16).

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка;  определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок;  оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.7 названного Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности