Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 по делу n А82-3348/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 мая 2012 года

Дело № А82-3348/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2012 года.         

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Немчаниновой М.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каранкевич А.М.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области

на решение  Арбитражного суда Ярославской области от 17.02.2012  по делу №А82-3348/2011, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Батьковско-Ольховская строительная фирма "Родар"

(ИНН: 7622002091, ОГРН: 1027601055525 )

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области (ИНН: 7608009539, ОГРН: 1047601205926),

о  признании частично недействительным решения от 03.11.2010 № 19,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Батьковско-Ольховская строительная фирма "Родар" (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области (далее – Инспекция, налоговый орган)  о признании частично недействительным решения от 03.11.2010 № 19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Решением  Арбитражного суда Ярославской области от 17.02.2012  заявленные требования Оощества с ограниченной ответственностью Батьковско-Ольховская строительная фирма "Родар" удовлетворены частично:

решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области (ОГРН: 1047601205926, ИНН: 7608009539) № 19 от 03.11.2010 о привлечении общества с ограниченной ответственностью Батьковско-Ольховская строительная фирма «Родар» (ОГРН: 1027601055525, ИНН: 7622002091) к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость в сумме 65 688 руб., а также пеней и штрафов за неуплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в связи с занижением выручки от реализации продуктов питания муниципальным и государственным учреждениям по договорам поставки товаров;

- доначисления налога на прибыль организаций с излишне начисленной налоговой базы в сумме 34 625,94 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 6 232,68 руб. по капитальному ремонту кровли жилого дома № 2в по ул.Проездная в г.Переславль-Залесский, а также соответствующих сумм пеней и штрафов за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость;

- неучтения при доначисления налога на прибыль организаций заниженных инспекцией расходов по налогу на прибыль в результате частичного повторного распределения общехозяйственных расходов по балансовому счету 26 и без учета при определении пропорции сумм выручки от реализации продуктов питания муниципальным и государственным учреждениям, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход, и излишнего начисления выручки в сумме 34 625,94 руб. по капитальному ремонту кровли жилого дома № 2в по ул.Проездная в г.Переславль-Залесский, а также в части соответствующих сумм пеней и штрафа за неуплату налога на прибыль.          Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.          В части:

 - требования об исключении из налоговой базы по налогу на прибыль и по НДС за август - декабрь 2009г. доходов от платежей населения за общую полезную площадь жилых помещений, собственники которых не известны, а договоры управления с управляющей компанией не заключены;          - требования об исключении из налоговой базы по налогу на прибыль и НДС безнадежной к взысканию задолженности населения на содержание и ремонт жилья, по которой имеются акты о невозможности взыскания;          - требования об уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС за 2 квартал 2009 на сумму непринятых работ по капитальному ремонту квартиры № 13 в д.№ 32 по ул.Петрова в с. Кубринск, и за 4 квартал 2009  на сумму 133 662руб. (с НДС) уменьшения стоимости ремонтных работ жилых домов по адресам: г.Переславль-Залесский, ул.Кузнечная, №№36-42, по результатам строительной экспертизы заявление налогоплательщика оставлено без рассмотрения.

 В удовлетворении остальной части заявления отказано.

 С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Батьковско-Ольховская строительная фирма «Родар» взыскано  2 000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

        Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области с принятым решением  суда по признанию решения недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 33 619 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 65 688 рублей, а также соответствующих пеней и штрафов в связи с занижением выручки от реализации продуктов питания муниципальным и государственным учреждениям по договорам поставки товаров не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит в обжалуемой части решение суда первой инстанции отменить.

По мнению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ярославской области, решение суда первой инстанции  принято при ошибочности выводов о том, что реализация продовольственных товаров  бюджетным учреждениям через розничную торговую сеть относится к розничной торговле и подлежит в связи с этим обложению единым налогом на вмененный доход, поскольку договоры с МОУ Кубринская СОШ, МДОУ Кубринский детский сад и МУЗ Кубринская участковая больница содержат существенные условия договора поставки.

Также налоговый орган ссылается на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 № 5566/11, указывая при этом, что решение Арбитражного суда Ярославской области нарушает единообразие в применении и толковании норм права.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу против изложенных в ней доводов возражает, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать, так как считает, что указанные договоры являются публичными договорами розничной купли-продажи.

В ходе судебного заседания в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялись перерывы до 11 часов 40 минут 16.05.2012 и до10 часов 00 минут 18.05.2012.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили, ходатайствуют о его проведении без участия своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по НДФЛ - с 01.01.2010 по 31.05.2010.

По результатам проверки составлен акт № 18 от 01.10.2010 и вынесено решение от 03.11.2010 № 19 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов за неуплату налогов: в размере 62 233,80 руб. по налогу на прибыль организаций, в размере 35 460,60 руб. по налогу на добавленную стоимость, в размере 2 587 руб. по транспортному налогу.

Также указанным решением Обществу предложено уплатить суммы недоимки по налогам: 311 169 руб. налога на прибыль, 388 797 руб. налога на добавленную стоимость, 12 935 руб. транспортного налога, и пени за несвоевременную уплату налогов: 51 923,14руб. по налогу на прибыль, 152515,02руб. по налогу на добавленную стоимость, 3 306,93руб. по транспортному налогу.

Решением УФНС России по Ярославской области от 25.01.2011 № 49 по апелляционной жалобе Общества решение Инспекции оставлено без изменения.         Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

В пунктах 1.1, 2.1, 3.1 решения Инспекцией сделан вывод о занижении доходов от реализации продуктов питания муниципальным государственным учреждениям по договорам поставки на 176 144 руб. в 2007, 181 383руб. в 2008, 289 784 руб. в 2009.

Проверкой установлено, что Обществом были заключены договоры поставки продовольственных товаров:

- б/н от 01.01.2007, от 31.08.2007, от 17.12.2007, от 01.09.2008, от 02.06.2009 с МДОУ «Кубринский детский сад»,

- № 7 от 01.01.2007, б/н от 01.01.2008, от 01.01.2009, от 01.04.2009 с МУЗ «Кубринская участковая больница»,

- б/н от 01.01.2009 с МОУ «Купанская средняя общеобразовательная школа».          Доходы от реализации продовольственных товаров по указанным договорам облагались заявителем единым налогом на вмененный доход как доходы от розничной торговли и не учитывались в составе налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Инспекция при доначислении налогов по общепринятой системе налогообложения исходила из положений пункта 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которой к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Следовательно, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией продуктов питания на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) учреждений, в частности, школ, детских садов, больниц, не относится к розничной торговле и должна облагаться в рамках общего режима налогообложения.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в указанной части, Арбитражный суд Ярославской области, руководствуясь подпунктом 6 пункта 2, пунктом 4 статьи 346.26, статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 2 части 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №94-ФЗ), пунктом 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 «Торговля.Термины и определения», правовой позицией, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», пришел к выводу, что доказательств, свидетельствующих о том, что товары реализованы бюджетным учреждениям для осуществления предпринимательской деятельности, налоговый орган не представил.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба Инспекции подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты стационарной торговой сети.

В пункте 4 статьи 346.26 Кодекса установлено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).         В силу статьи 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Из материалов дела следует, что между Обществом и бюджетными учреждениями заключались договоры поставки продукции (продовольственных товаров) по накладным на конкретную партию товара.

По условиям договоров Общество обязалось поставить товары надлежащего качества в сроки, в порядке и на условиях, установленных в договоре, в том числе, в объеме и ассортименте, согласованном сторонами предварительно, в таре, пригодной для данного товара и обеспечивающей сохранность товара при транспортировке и хранении, а Покупатель оплатить поставленный товар в наличной или безналичной форме в сроки, исчисляемые отдельно по каждой партии товара, и составляющие не более 7 дней.

В договорах установлены условия  поставки в адрес Покупателя как самовывозом, так и транспортом Продавца, а также предусмотрена ответственность за нарушение сроков поставки, недопоставки, поставки некачественного товара, нарушение сроков оплаты партий товара.

Из договоров видно, что они носят длительный характер по срокам поставки: на полгода или год, не содержат признаков договоров поставки  для государственных  и муниципальных нужд.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции