Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А31-9287/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

31 мая 2012 года

Дело № А31-9287/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года. 

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей  Кононова П.И., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Р-Фарм»

на решение Арбитражного суда Костромской области от  28.02.2012 по делу № А31-9287/2011, принятое судом в составе судьи Максименко Л.А.

по заявлению закрытого акционерного общества «Р-Фарм» (ОГРН 1027739700020, г. Москва, проезд Нагорный, д. 12, стр. 1)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, Костромская область, г. Кострома, ул. Калиновская, д. 38),

третьи лица: департамент здравоохранения Костромской области (ОГРН 1024400523564, Костромская область, г. Кострома, ул. Свердлова, д. 129), департамент экономического развития, промышленности и торговли Костромской области (ОГРН 1054408684110, Костромская область, ул. Калиновская, д. 38), государственное унитарное предприятие «Костромская областная аптечная база» (ОГРН 1024400520792, Костромская область, г. Кострома, Кинешемское шоссе, д. 6 А),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

закрытое акционерное общество «Р-Фарм» (далее – заявитель, Общество, ЗАО «Р-Фарм») обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, Управление) о признании недействительными и отмене решения Управления от 16.09.2011 № 12-10-83/389 в части признания необоснованной жалобы ЗАО «Р-Фарм».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены департамент здравоохранения, Костромской области(далее – третье лицо, департамент здравоохранения), департамент экономического развития, промышленности и торговли Костромской области (далее – третье лицо, департамент экономического развития), государственное унитарное предприятие «Костромская областная аптечная база» (далее – третье лицо, ГУП «Костромская областная аптечная база»)

Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ЗАО  «Р-Фарм» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что определив предмет торгов как отпуск противовирусных лекарственных препаратов и иммуноглобулинов отдельным категориям граждан по рецептам врачей аптечными организациями Костромской области, заказчик наделил хозяйствующего субъекта функциями и правами департамента здравоохранения по проведению отбора оптовых фармацевтических организаций, осуществляющих поставку лекарственных препаратов, и по организации централизованной закупки лекарственных препаратов; объединенные  заказчиком в предмете торгов виды деятельности не связаны между собой ни функционально, ни технологически; в рассматриваемом случае имеют место отношения по поставке товара; требования документации об аукционе к технологическим, организационным и иным возможностям потенциального исполнителя значительно сокращают число возможных участников размещения заказа и ограничивают доступ к участию в торгах; организации оптовой торговли, не имеющие лицензии на розничную торговлю лекарственными препаратами по месту нахождения соответствующих пунктов отпуска и не имеющие договорных отношений с пунктами отпуска, удовлетворяющими требованиям документации об аукционе, не имеют возможности принять участие в аукционе; условия пункта 2.1.1 проекта государственного контракта, являющегося частью документации об аукционе, возлагающие на исполнителя обязанность за 5 дней до дня заключения контракта предоставить заказчику перечень аптечных организаций, привлеченных на договорной основе, с приложением соответствующих договоров и лицензий на розничную фармацевтическую деятельность, носят ограничительный характер.

Управление, департамент экономического развития, ГУП «Костромская областная аптечная база» в отзывах на апелляционную приведенные в ней доводы опровергают, просят решения суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, дело рассмотреть без участия своих представителей.

Департамент здравоохранения отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании суда заявитель поддержал свою позицию по делу.

ЗАО «Р-Фарм» ходатайствует о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации.

В отношении указанного ходатайства суд апелляционной  инстанции приходит к следующим выводам.

Статус третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в арбитражном процессе установлен статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из норм указанной статьи, следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основным условием привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то, что решение по делу может повлиять на права и обязанности третьего лица.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании указанной нормы судом апелляционной инстанции ходатайство заявителя признано подлежащим отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 24.05.2012.

После отложения представители сторон и третьих лиц  в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Управление ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя, ответчика, департамента здравоохранения, департамента социального развития, ГУП «Костромская областная аптечная база»

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, департаментом здравоохранения утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на отпуск противовирусных лекарственных препаратов и иммуноглобулинов отдельным категориям граждан по рецептам врачей аптечными организациями Костромской области (том 1 л.д. 41-71). Из указанной документации об аукционе следует, что дата окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме  - 09.09.2011 в 09 часов 00 минут (пункт 3). Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе – 13.09.2011 (пункт 4). Дата проведения аукциона – 16.09.2011 (пункт 5).  Источник финансирования заказа – средства федерального бюджета (пункт 6). Начальная (максимальная) цена контракта  - 1225000 рублей (пункт 8). Исполнитель в процессе реализации государственного контракта, заключаемого по итогам аукциона, должен осуществлять следующие функции: обеспечивать бесперебойное наличие указанных в настоящей аукционной документации лекарственных препаратов в пунктах отпуска; осуществлять в пунктах отпуска хранение лекарственных препаратов, контроль их качества и сроков годности; осуществлять отпуск лекарственных препаратов по рецептам; осуществлять персонифицированный учет обеспеченных и необеспеченных рецептов; осуществлять предметно-количественный учет лекарственных препаратов; предъявлять обеспеченные рецепты к оплате; осуществлять информационное взаимодействие с заказчиком, лечебно-профилактическими учреждениями и пунктами отпуска; предоставлять отчетность, утвержденную или запрашиваемую заказчиком (пункт 13). Исполнитель должен обеспечить, в том числе: сохранность лекарственных препаратов, контроль сроков их годности; осуществление постоянного автоматизированного предметно-количественного учета движения лекарственных препаратов, персонифицированный предметно-количественнывый учет выписанных, обеспеченных и не обеспеченных рецептов с использованием собственных технических средств и программного продукта; представлять отчеты в формах и в срок, установленные приказом департамента здравоохранения. Исполнитель должен: оснастить пункты отпуска программным продуктом, позволяющим осуществлять предметно-количественный учет движения лекарственных препаратов и персонифицированный предметно-количественный учет выписанных, обеспеченных и не обеспеченных рецептов; обеспечить техническое сопровождение и безотказную работу программного продукта и технических средств; обеспечить информационный обмен между заказчиком, пунктами отпуска, лечебно-профилактическими учреждениями; обеспечить хранение информационной базы данных в электронном виде и на бумажном носителе в течение 5 лет (пункт 13.1). Исполнитель должен гарантировать, в том числе отпуск лекарственных препаратов по рецептам, оформленным в порядке и на бланках установленного приказом Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 № 110 «О порядке назначения  и выписывания лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов питания» образца в течение срока действия рецепта (пункт 13.3). Место отпуска товаров: Костромская область, конкретные места отпуска определены в пункте 13.1 аукционной документации (в 27 территориальных образованиях) (пункт 13.4).  В соответствии с пунктом 14 аукционной документации одним из требований к участнику размещения заказа является наличие у данного участника лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности - розничной или оптовой торговли лекарственными препаратами.

01.09.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме «Отпуск противовирусных лекарственных препаратов и иммуноглобулинов отдельным категориям граждан по рецептам врачей аптечными организациями Костромской области»  (том 1, л.д. 38-40).

08.09.2011 Федеральная антимонопольная служба получила жалобу ЗАО «Р-ФАРМ» на действия департамента здравоохранения (заказчика) и департамента экономического развития (уполномоченный орган),  в которой Общество сослалось на нарушение части 1 статьи 41.6, частей 2.1, 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон о размещении заказов), частей 2, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) при  разработке доку­ментации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на отпуск противовирусных лекарственных препаратов и иммуноглобулинов отдельным категориям граждан по рецептам врачей аптечными организациями Костромской области.

ФАС России передала жалобу для рассмотрения в Управление.

16.09.2011 Управление приняло решение № 12-10-85/389 (том 1, л.д. 26-30), которым признало жалобу ЗАО «Р-Фарм» необоснованной. Из указанного решения следует, что требования, перечисленные в пункте 13 аукционной документации, относятся не к участнику размещения заказа, а к качеству выполнения услуги. ЗАО «Р-Фарм» не размещает заказ на поставку, хранение, учет и отпуск лекарственных средств, а реализует полномочия Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора услуг, переданных для осуществления органам государственной власти субъектам Российской Федерации, и для этого проводит торги по выбору организации, которая бы могла выполнить условия государственного контракта. Заявителем не представлено доказательств невозможности выполнения условия о представлении за 5 рабочих дней до дня заключения государственного контракта перечня аптечных организаций, привлеченных на договорной основе, с копиями заключенных с ними договоров.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемое решении управления соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 17 Федерального закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1). Наряду с установленными частью 1 настоящей