Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу n А28-966/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

08 июня 2012 года

Дело № А28-966/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.      

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Малых С.А., действующего на основании доверенности от 01.01.2012,

представителя ответчика Фуфачевой И.Н., действующей на основании доверенности от 16.12.2011;

третьего лица, директора общества с ограниченной ответственностью «Техтрон-Сервис», Шумилова  А.А., действующей на основании решения учредителя общества от 15.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 22.03.2012

по делу № А28-966/2012, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Российский медицинский научно-производственный центр «Росплазма» Федерального медико-биологического агентства (ИНН: 4345058231, ОГРН: 1034316573796)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Техтрон-Сервис» (ИНН: 4345266344, ОГРН: 1094345018437),

общество с ограниченной ответственностью «Транском-Сервис» (ИНН: 4345210574, ОГРН: 1074345053573),

о признании незаконным решения о нарушении антимонопольного законодательства и недействительным выданного на основании него предписания,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Российский медицинский научно-производственный центр «Росплазма» Федерального медико-биологического агентства (далее – заявитель, Учреждение, ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 12.01.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №01/03-12 и недействительным выданного на его основании предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Техтрон-Сервис» (далее – ООО «Техтрон-Сервис») и общество с ограниченной ответственностью «Транском-Сервис» (далее – ООО «Транском-Сервис»).

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) до принятия судебного акта по существу спора Учреждение заявило отказ от заявленных требований в части признания недействительным предписания УФАС от 12.01.2012 по делу №01/03-12.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 22.03.2012 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным. Производство по делу в части признания недействительным предписания Управления прекращено в связи с отказом ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России от данного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, необоснованным и вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неверно истолковал положения пункта 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), придав ей такое значение, согласно которому данной нормой установлен запрет только на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика или их работников.  Вместе с тем, статья 17 Закона № 135-ФЗ не содержит понятия «непосредственное участие», а расширительное толкование нарушает нормы материального права. Также ответчик указывает на ошибочное мнение суда относительного того, что отсутствие в Законе о защите конкуренции прямого запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями и (или) законными представителями которых являются работники заказчиков, служит признаком законного доступа к участию в торгах работников заказчика.

Управление, ссылаясь на постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.03.2010 по делу № А33-11243/2009, обращает внимание суда на то, что правовая позиция антимонопольного органа подтверждается сложившейся практикой арбитражных судов по данному вопросу.

Также ответчик полагает, что судом были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение по делу, поскольку не дана надлежащая оценка доводам УФАС о том, что Шумилов А.А., являющийся директором ООО «Техтрон-Сервис» и одновременно сотрудником ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России, имел доступ к оборудованию морозильного модуля и его технической документации в большем объеме по сравнению с другими потенциальными участниками аукциона.

Выводы же суда о том, что оба участника аукциона – ООО «Техтрон-Сервис» и ООО «Транском-Сервис» – находились в равном положении, поскольку ООО «Транском-Сервис» являлся исполнителем государственного контракта от 30.12.2010, основаны, по мнению ответчика, на ошибочном толковании норм материального права и направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств. Из содержания проекта контракта следует, что персонал исполнителя до начала размещения заказа и начала выполнения работ должен знать схемы и натурное размещение трубопроводов, что ограничивает доступ к торгам тех добросовестных участников, которые не могли получить необходимую информацию и совершить указанные в документации аукциона действия.

Управление считает, что созданное Шумиловым А.А. ООО «Техтрон-Сервис» надлежит рассматривать как фикцию, поскольку в действительности участие в аукционе посредством учрежденного общества явилось прикрытием для участия в торгах самого Шумилова А.А. для обеспечения формального соответствия требованиям пункта 4 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с фактическими обстоятельствами дела. Заявитель полагает, что буквальное толкование пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что в ней содержится запрет на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика или их работников и отсутствует запрет на участие в торгах юридических лиц, учредителями и руководителями которых являются названные лица.

 В письменном отзыве ООО «Техтрон-Сервис» просит оставить решение Арбитражного суда Кировской области без изменения и возражает против доводов Управления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа, заявителя и ООО «Техтрон-Сервис» поддержали занятые по делу позиции.

ООО «Транском-Сервис» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя указанного третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  09.12.2011 первым заместителем генерального директора ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования морозильного модуля, по техническому обслуживанию и выполнению ремонта с целью обеспечения бесперебойного функционирования и поддержания его работоспособности для нужд ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России (том 1 л.д. 63-112).

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено в сети Интернет 09.12.2011 (том 1 л.д. 61).

Согласно протоколу заседания Единой комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 20.12.2011 № 1 поступило 4 заявки на участие в аукционе. Все участники допущены к участию в открытом аукционе (том 2 л.д. 40-41).

23.12.2011 состоялся открытый аукцион в электронной форме. Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 23.12.2011 № 3 Единой комиссией принято решение о соответствии заявок ООО «Техтрон-Сервис» и ООО «Транском-Сервис» требованиям, установленным документацией об открытом аукционе. Победителем аукциона признано ООО «Техтрон-Сервис», предложившее наиболее низкую цену контракта – 1 920 000 рублей (том 2 л.д. 40-46).

Не согласившись с итогами состоявшегося аукциона, 10.01.2012 ООО «Транском-Сервис» обратилось в УФАС с жалобой, в которой просило признать торги недействительными как проведенные с нарушением пункта 4 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (том 1 л.д. 38-39). В обоснование своих требований общество сослалось на то, что единственным учредителем и директором ООО «Техтрон-Сервис», признанного победителем торгов, является Шумилов А.А., который состоит в штате заказчика в должности инженера-технолога вспомогательного производства, что подтверждается актами технической неисправности от 26.04.2011 № 7 и от 12.12.2011 № 8, полученными ООО «Транском-Сервис» в связи с исполнением государственного контракта, заключенного по итогам аналогичного аукциона на обслуживание холодильного оборудования на 2011 год.

Комиссия УФАС пришла к выводу о нарушении заказчиком требований пунктов 2, 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, установив, что единственный учредитель и директор ООО «Техтрон-Сервис» Шумилов А.А. занимает с 2008 года должность инженера-технолога вспомогательного производства в ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России, соответственно, осуществляет технический надзор и техническое сопровождение оборудования морозильного модуля, располагает инструкциями завода-изготовителя, а также сведениями о техническом состоянии морозильного модуля, что позволило ООО «Техтрон-Сервис» стать победителем торгов, поскольку другие участники открытого аукциона данными сведениями не располагали. По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято оспариваемое решение от 12.01.2012 по делу № 01/03-12, которое послужило поводом для обращения в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из необоснованности доводов ответчика о том, что другой участник аукциона – ООО «Транском-Сервис» – не имел представления о предмета торгов и доступа к технической документации, связанной с обслуживанием морозильного модуля, а также о том, что работа Шумилова А.А. в штате заказчика позволила ему иметь более точные сведения о стоимости работ и в конечном итоге оказаться победителем торгов. Фактов ограничения конкуренции при проведении открытого аукциона в электронной форме, не соответствующих положениям статьи 17 Закона № 135-ФЗ, судом не установлено.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при обжаловании в порядке апелляционного производства только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Ответчик не согласен с вынесенным по делу решением в части удовлетворения требований заявителя и признания судом незаконным решения УФАС от 12.01.2012.

Учитывая, что со стороны лиц, участвующих в деле, возражений в силу требований вышеуказанной нормы АПК РФ не поступило, апелляционный суд проверяет решение суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Правовые отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе