Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу n А28-966/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 статьи 17); участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок (пункт 4 части 1 статьи 17).

Решением от 12.01.2012 антимонопольный орган установил нарушение в действиях государственного заказчика вышеназванных норм Закона о защите конкуренции (пунктов 2, 4 части 1 статьи 17).

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что инженер-технолог ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России Шумилов А.А., осуществляющий по роду своей деятельности технический надзор и техническое сопровождение оборудования морозильного модуля Учреждения, располагает инструкциями заводов-изготовителей оборудования, подлежащего обслуживанию, сведениями о его техническом состоянии, в связи с чем при подаче заявки на участие в аукционе от имени ООО «Техтрон-Сервис», будучи одновременно его учредителем и директором, Шумилов А.А. обладал сведениями об особенностях предмета торгов, о которых не знали другие участники аукциона, что позволило данному участнику оказаться победителем.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы Арбитражного суда Кировской области в части признания незаконным решения УФАС от 12.01.2012.

В части 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ определено, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Согласно части 2 названной нормы участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

Обязательные требования, предъявляемые к участникам размещения спорного заказа, установлены в пункте 16 раздела I документации открытого аукциона. ООО «Техтрон-Сервис» соответствовало перечисленным требованиям.

Факт участия в спорном аукционе ООО «Техтрон-Сервис», учредителем и директором которого является Шумилов А.А., одновременно состоявший в трудовых отношениях с заказчиком, не свидетельствует о нарушении государственным заказчиком пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку указанная норма не содержит прямого запрета на участие в торгах юридического лица, в котором работник заказчика является директором и учредителем. Суд первой инстанции   обоснованно указал, что пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещает непосредственное участие в торгах организатора, заказчика и (или) их работников. Шумилов А.А. непосредственное участие в торгах не принимал.

Оснований для расширительного толкования данной нормы закона, примененного антимонопольным органом, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку участие в размещении заказов не может быть ограничено на основании толкования закона.

Соответственно нарушение государственным заказчиком пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ответчиком не доказано.

Ссылка Управления на постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.03.2010 № А33-11243/2009 не может быть принята в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции, так как судебный акт, на который указывает ответчик, принят арбитражным судом с учетом обстоятельств конкретного дела, отличного от рассматриваемого, и не имеет преюдициального значения для разрешения данного спора.

Анализ представленных доказательств показывает, что судом первой инстанции правильно определен круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, полно произведена оценка обстоятельств и материалов дела, в связи с чем суд  пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств создания заказчиком для ООО «Техтрон-Сервис» преимущественных условий участия в открытом аукционе в электронной форме.

Указывая в решении от 12.01.2012, что Шумилов А.А. по роду своей деятельности осуществляет технический надзор и техническое сопровождение оборудования морозильного модуля, антимонопольный орган ссылается на акты технической неисправности от 26.04.2011 и от 12.12.2011, согласно которым инженер-технолог вспомогательного производства Шумилов А.А. входил в состав комиссии по расследованию технической неисправности. Вместе с тем в состав той же комиссии входил и представитель сервисной организации ООО «Транском-Сервис», осуществлявшей техническое обслуживание морозильного модуля на основании государственного контракта от 30.12.2010. Соответственно, позиция ответчика, что другой участник аукциона ООО «Транском-Сервис» не обладал сведениями об особенностях предмета торгов, не имел  доступа к технической документации, связанной с обслуживанием оборудования морозильного модуля, несостоятельны. Иных доказательств в подтверждение изложенных в решении УФАС обстоятельств ответчиком не представлено и в решении от 12.01.2012 не указано.

В 2011 году ООО «Транском-Сервис»  осуществляло техническое обслуживание морозильного модуля на основании государственного контракта, заключенного по итогам торгов, участниками которых являлись ООО «Транском-Сервис» и ООО «Техтрон-Сервис». При этом ООО «Техтрон-Сервис» не победило в торгах, несмотря на то, что его учредитель и директор Шумилов А.А. работает в штате Учреждения в качестве инженера-технолога вспомогательного производства с 2008 года.

Указанные обстоятельства, принятые судом первой инстанции за основу при признании недоказанными выводов ответчика о  создании Учреждением  участнику торгов ООО «Техтрон-Сервис» преимущественных условий участия в торгах, антимонопольным органом в апелляционной жалобе не опровергнуты.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на положения проекта гражданско-правового контракта, утверждая, что в силу пункта 12 проекта контракта информация является конфиденциальной, не подлежащей разглашению, что ограничивает возможность исполнения пункта 3.3.4 проекта контракта в части изучения персоналом участника торгов схем и натурного размещения трудопроводов холодильной системы, а обладание такой информацией со стороны Шумилова А.А. также ограничивает доступ к аукциону иных участников. Вместе с тем антимонопольный орган не принимает во внимание, что вышеприведенные положения проекта контракта (пункт 12) касаются информации, полученной в ходе выполнения контракта, и регламентируют отношения сторон в процессе его исполнения и по окончании срока действия, а не до его заключения в рамках участия в аукционе на право заключения контракта. Такое нарушение (создание ограничений в доступе к торгам) решением УФАС от 12.01.2012 не вменялось, соответствующие выводы в решении антимонопольного органа отсутствуют.  Доказательств ограничения доступа к торгам каких-либо лиц антимонопольным органом не представлено, ООО «Транском-Сервис» подало заявку и было допущено к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Доказательств обращения участников размещения заказа с запросами о разъяснении положений документации об аукционе в деле не имеется.

Ссылка в апелляционной жалобе, что Шумилов А.А., а, следовательно, ООО «Техтрон-Сервис» обладали большей информацией в силу исполнения Шумиловым своих должностных обязанностей в ФГБУ РМНПЦ «Росплазма» ФМБА России, что позволило данному участнику, оперируя указанными сведениями, оказаться победителем торгов, не основана на имеющихся в деле доказательствах и не может быть принята судом исходя из положений статьи 32 Закона № 94-ФЗ в соответствии с которыми победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. Иные  критерии оценки заявок на участие в аукционе помимо цены контракта законом не предусмотрены. 

Изложенный в решении УФАС от 12.01.2012 вывод, что «Шумилов А.А. имел возможность оперировать указанными сведениями (об особенностях предмета торгов, о которых не знали другие участники), а, следовательно, стоимостью работ и ценой торгов», основан на предположениях и отклоняется как бездоказательный.

Таким образом, в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не доказан изложенный в решении от 12.01.2012 вывод о нарушении государственным заказчиком пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иные доводы УФАС являлись предметом изучения в суде первой инстанции, нашли свое отражение в судебном акте, и не опровергаются приведенными в апелляционной жалобе доводами.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области правомерно признал оспариваемое решение УФАС от 12.01.2012 по делу №01/03-12 незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 22.03.2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 22.03.2012 по делу №А28-966/2012 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

А.В. Караваева

П.И. Кононов