Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А82-11181/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

25 июня 2012 года                                                                        Дело №А82-11181/2011

Резолютивная часть постановления объявлена        25 июня 2012 года  

Полный текст постановления изготовлен                   25 июня 2012 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей  Великоредчанина  О.Б., Щелокаевой  Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.,

без участия в судебном заседании представителей   сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального дошкольного образовательного бюджетного учреждения детский сад общеразвивающего вида №5 «Звёздочка»

на решение  Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2012  по делу № А82-11181/2011, принятое судом в составе судьи  Савченко Е.А.,

по иску Муниципального дошкольного образовательного бюджетного учреждения детский сад общеразвивающего вида №5 «Звёздочка» (ИНН: 7608017392, ОГРН 1107608000840)

к Обществу с ограниченной ответственностью «МАРК ИНВЕСТ»  (ИНН: 7604166410, ОГРН 1097604017686)

о взыскании,  

у с т а н о в и л:

Муниципальное дошкольное образовательное бюджетное учреждение детский сад общеразвивающего вида №5 «Звёздочка» (далее – Учреждение, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «МАРК ИНВЕСТ» (далее – Общество, ответчик) о взыскании 39 060 000 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 00018/1 от 25.10.2010 за период с 30.06.2011 по 23.09.2011.

Ответчик считает сумму неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Решением от 29.03.2012 Арбитражный суд Ярославской области взыскал с ответчика 150 379 руб. 21 коп. неустойки; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ярославской области, Учреждение обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика 39 060 000 руб. пени.

Заявитель считает, что основания для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют. Доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено. Работы по контракту выполнены с нарушением срока и качества. Об объеме работ применяемых материалах, иных условиях ответчику было известно задолго до заключения контракта. Выполнение дополнительных работ, не учтенных сметой, проводилось по инициативе ответчика без заключения дополнительного соглашения о продлении срока. Каких-либо действий, свидетельствующих о намерении выполнить обязательства по контракту, ответчик не предпринимает.

Также заявитель просит приобщить к материалам дела следующие документы: копию постановления администрации г. Переславль-Залесский от 07.09.2010 №1246; график производства работ; справку о заработной плате, выплаченной работникам Учреждения; справку управления образования администрации г. Переславль-Залесского от 11.04.2012 №477/07; копию письма от 11.03.№41; копию претензии от 09.04.2011.

ООО «Марк инвест» отзыв на апелляционную жалобу не  представило, о  дате  и  времени  судебного  заседания  было  извещено  надлежащим  образом. Определение  суда  от  10  мая  им  было  получено   15  мая  2012  года.

В соответствии с частью 1 статьи 266, частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области от 29.03.2012 проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, 25 октября 2010 года между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) по результатам открытого аукциона был заключен муниципальный контракт № 00018/1 (далее – Контракт, т.1 л.д. 21-29), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по капитальному ремонту детского сада «Звёздочка» (на условиях «под ключ», включая капитальный ремонт, установку оборудования, мероприятий по обеспечению пожарной безопасности и благоустройство территории).

Общая стоимость выполнения обязательств подрядчика по Контракту составляет 18 000 000 руб. (пункт 4.2).

Согласно пункту 4.4 Контракта оплата производится в соответствии с Графиком производства работ по факту выполненных работ, согласно акту выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счету-фактуре.

В пунктах 7.1, 7.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: с момента заключения Контракта до 30.07.2011.

В силу пункта 11.3 Контракта в случае нарушения сроков выполнения обязательств (в т.ч. нарушения установленных Графиком производства работ) подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1% от общей стоимости Контракта, указанной в пункте 4.2 Контракта, за каждый день просрочки выполнения обязательств подрядчика по Контракту.

Обращение в суд с настоящим иском о взыскании неустойки, мотивировано неисполнением Обществом в полном объеме работ к предусмотренному Контрактом сроку.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статьям 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения ответчиком работ с нарушением сроков, установленных Контрактом, подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

По утверждению ответчика, нарушение сроков выполнения работ по Контракту связано, в том числе, с необходимостью выполнения дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом, длительное согласование применяемых в ходе выполнения работ по Контракту материалов, несвоевременное предоставление заказчиком сметы.

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено надлежащих доказательств нарушения истцом обязательств по Контракту, которые явились бы причиной невыполнения Обществом обязательств в установленный  срок.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Указанные ответчиком факты сами по себе не могут служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины ответчика, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Установив наличие нарушения ответчиком сроков по выполнению работ, суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения Общества к ответственности, предусмотренной статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 11.3 Контракта.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, услуг, сумма договора и т.п.).

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума №81) разъяснено, что  при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Суд  первой  инстанции, удовлетворяя  ходатайство  ответчика  об  уменьшении  суммы  неустойки, исходил  из  двойной  ставки  рефинансирования  Центрального  банка РФ  на  сумму  неисполненных  в  срок  обязательств.

Суд  апелляционной  инстанции  не  может  согласиться  с  таким  подходом.

Пунктом  2 постановления Пленума  Высшего  арбитражного  суда  Российской  Федерации от  22  декабря  2011 года  №  81  «О  некоторых  вопросах  применения  статьи  333  Гражданского  кодекса Российской  Федерации»  двукратная  учётная  ставка Банка  России применяется  при  нарушении  денежного  обязательства.

В  данном  случае  имеется  просрочка  в  выполнении  работ  по  муниципальному  контракту.

Суд размер  неустойки  определил  исходя  из  суммы  неисполненного  в  срок  обязательства.

При  этом  в  решении  суда  отсутствует расчёт   суммы  неустойки, а  также  не  установлена  сумма  неисполненных   в  срок  обязательств и  период, за который  взыскивается  неустойка.

Ответчик  свой  расчёт неустойки  (т. 3  л.д. 18) делает  исходя  из  суммы  440234 руб. 30  коп.

Однако, из  представленных   в  материалы   дела  актов   формы  КС-3  не  следует, что  работы  не  выполнены  на  указанную  сумму.

Истец  в  апелляционной  жалобе   указывает, что  при  сумме  контракта  18000000  руб. ответчик  получил  во  исполнение контракта  денежные  средства  в  размере 17559765 руб. 70  коп., но  также  указывает, что оплата  многих  работ производилась     до  их  выполнения  подрядчиком.

Из  последнего акта  формы  КС-3(т. 2  л.д. 196)   следует, что  истцом  на 31  октября  2010  года приняты  работы  на  сумму 14778853  руб.49  коп.

В  соответствии  с  пунктом  11.3  договора  в  случае  нарушения  сроков  выполнения  обязательств