Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.08.2012 по делу n А29-3628/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации

В соответствии с частью 1 статьи 5 названного Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Пунктом 4 части 3 статьи 5 предусмотрено, что реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара, признается недостоверной.

Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

С учетом изложенных норм для того, чтобы признать спорную информацию о предстоящем концерте рекламой, необходимо установить следующие обстоятельства: факт распространения информации; информация адресована неопределенному кругу лиц; информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; информация направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке, указанные обстоятельства должны быть установлены в совокупности.

Вместе с тем согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

В этой связи необходимо также учитывать условия, предусмотренные частью 2 статьи 2 Закона о рекламе, при наличии которых положения данного Закона к таким отношениям не применяются.

В частности, согласно пункту 6 части 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ настоящий Федеральный закон не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, в данном случае юридически значимым является установление наличия связи размещенного объявления с осуществлением заинтересованным лицом предпринимательской деятельности.

В смысле пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно представленному в материалы дела Уставу Филармонии, утвержденному приказом Министерства культуры Республики Коми от 21.12.2010, Учреждение является некоммерческой организацией, осуществляющей свою деятельность в сфере культуры. Виды деятельности заявителя установлены разделом 2 Устава, их перечень является исчерпывающим, при этом извлечение прибыли не является целью деятельности Филармонии (том 2 л.д. 94-115).

При этом сама по себе организационно-правовая форма юридического лица не свидетельствует о невозможности квалификации размещаемой им информации в качестве рекламы.

Вместе с тем совокупность имеющихся в деле доказательств, характер размещенной информации и обстоятельства ее размещения в рассматриваемом случае позволяют согласиться с применением судом первой инстанции положений пункта 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела, финансирование концерта в связи с празднованием 90-летия образования Республики Коми осуществлялось за счет средств бюджета Республики Коми. Денежные средства, в том числе на организацию концерта, поступили в Учреждение платежным поручением от 10.06.2011 № 845 от главного распорядителя бюджетных средств – Министерства культуры – в сумме 3 500 000 рублей, с назначением платежа: «Субсидия на финансовое обеспечение государственного задания и иные цели за май, июнь 2011 года, согл. 4 от 31.01.2011» (том 1 л.д. 46).

На момент направления заявки на изготовление объявлений, призванных информировать население о предстоящем праздничном концерте, вход на стадион планировался свободным. Автономное учреждение при наличии финансирования мероприятия не преследовало целей привлечения денежных средств, окупаемости концерта и извлечения прибыли.

Вместе с тем, в ходе проведения совещания 03.08.2011 в целях безопасности и во избежание возникновения массовых беспорядков было принято решение о продаже билетов на концерт, реализация данного решения была поручена Министерству культуры, Филармонии и дирекции ГУ «Республиканский стадион».

Размещая объявления о предстоящем праздничном концерте, заявитель осуществлял информирование населения о данном мероприятии, при этом нельзя признать обоснованным аргумент антимонопольного органа о том, что действия Филармонии были направлены на формирование, привлечение и поддержание интереса именно к данному мероприятию, поскольку в конечном итоге количество заинтересованных и посетивших праздничный концерт людей не имело значения, напротив, необходимо было ограничить неконтролируемый поток людей.

При таких обстоятельствах действия Учреждения по координации подготовки и проведения концерта с участием мастеров российской эстрады нельзя признать предпринимательской деятельностью, осуществляемой с целью систематического получения прибыли, в связи с чем распространенная информация не может быть признана рекламой, а рассматриваемые отношения не регулируются Законом № 38-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа об обратном не соответствуют Закону о рекламе и сделаны без учета конкретных обстоятельств дела и целей, преследуемых Филармонией. Факты, на которые ссылается УФАС в обоснование своей позиции, им не доказаны.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что рекламируемое мероприятие связано с предпринимательской деятельностью, поскольку выручка от продажи билетов поступила в доход ГУ «Республиканский стадион», суд апелляционной инстанции исходит из того, что размещенная информация не обладала всеми перечисленными в статье 3 Закона о рекламе признаками рекламы, в том числе не была направлена на продвижение концерта на рынке.

Ссылка ответчика на факт размещения информации, аналогичной той, которая является предметом спора, в газете «Красное знамя» с пометкой «реклама» не влияет на рассматриваемые отношения, поскольку в рассматриваемом случае оспариваемым решением антимонопольного органа ненадлежащей рекламой признано конкретное объявление о концерте, размещенное на рекламной конструкции, расположенной по ул. Первомайская возле торгового центра «Дом быта». Утверждение антимонопольного органа, что рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, само по себе не подтверждает, что конкретная размещенная на конструкции информация является рекламой.

 В апелляционной жалобе ответчик указывает, что на фоне отсутствие сведений о других мероприятиях, проводимых 20.08.2011 в честь празднования 90-летия Республики Коми (в том числе салюте), информация о концерте группы «Рефлекс», проводимом 20.08.2011 на Республиканском стадионе, направлена на привлечение интереса именно к этому мероприятию, формирование и поддержание интереса к нему. Однако данные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку, как следует из текста оспариваемого решения УФАС, вопрос о наличии (отсутствии) сведений о других мероприятиях, проводимых 20.08.2011 в честь празднования 90-летия Республики Коми, антимонопольным органом при принятии решения не исследовался, и не может быть признан доказанным исходя из имеющихся в деле документов.

По тем же основаниям судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о расстоянии от рекламной конструкции до Филармонии, в обоснование которых ответчик ссылается на информацию Администрации МО ГО «Сыктывкар». В приобщении данной информации к материалам дела отказано по основаниям, приведенным выше. Данные обстоятельства в решении антимонопольного органа не отражены и не исследованы.

В соответствии с пунктом 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 в мотивировочной части решения должны быть указаны, в том числе обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

Решение комиссии антимонопольного органа завершает рассмотрение дела.

Отсутствие в решении соответствующих выводов, ссылок на доказательства и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не установлены обстоятельства, указывающие на цели распространения размещенной информации, которая квалифицирована ответчиком как реклама.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных обстоятельств и имеющихся доказательств суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Филармонии, признав недействительным решение Управления от 05.03.2012 по делу № Р 41-10/11.

Апелляционный суд находит решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены. Решение Арбитражного суда Республики Коми следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2012 по делу №А29-3628/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

М.В. Немчанинова