Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.09.2012 по делу n А29-3388/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 сентября 2012 года

Дело № А29-3388/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании: 

представителей заявителя Шугара А.В., действующего на основании доверенности от 09.06.2012, Габдракиповой С.Р., действующей на основании доверенности от 31.05.2010.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «МегаФон» в лице Сыктывкарского регионального отделения Уральского филиала ОАО «МегаФон»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 23.05.2012

по делу № А29-3388/2012, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению открытого акционерного общества «МегаФон» в лице Сыктывкарского регионального отделения Уральского филиала ОАО «МегаФон» (ИНН: 7812014560, ОГРН: 1027809169585)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 1101481197, ОГРН: 1021100514951),

третье лицо: государственное казенное учреждение Республики Коми «Управление противопожарной службы и гражданской защиты»,

о признании недействительным решения от 29.12.2011 № 04-02/50,

установил:

открытое акционерное общество «МегаФон» в лице Сыктывкарского регионального отделения Уральского филиала ОАО «МегаФон» (далее – заявитель, Общество, ОАО «МегаФон») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 29.12.2011 № 04-02/50, которым была признана необоснованной жалоба Общества на действия заказчика – государственного казенного учреждения Республики Коми «Управление противопожарной службы и гражданской защиты» при размещении им информации о проведении запроса котировок на оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи.

Определением суда от 26.04.2012 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Республики Коми «Управление противопожарной службы и гражданской защиты» (далее – третье лицо, Учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 23.05.2012 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО «МегаФон» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, при вынесении обжалуемого решения судом не учтено то обстоятельство, что в случае проведения государственным заказчиком процедур по закупке услуг и товаров для государственных и муниципальных нужд в сфере оказания услуг подвижной связи предметом закупки является не конкретный номерной ресурс, а именно услуги подвижной связи, возможность пользования данными услугами по существующим каналам и с использованием соответствующего номерного ресурса того оператора связи, который будет признан победителем запроса котировок по итогам его проведения. В этой связи, исходя из смысла статьи 43 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), сведения о необходимости сохранения номеров определенного номерного ресурса не могут быть указаны в документации о запросе котировок. Более того, в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона № 94-ФЗ такое указание о сохранении городской и федеральной номерной емкости, принадлежащей другому оператору подвижной связи, является прямым нарушением названного Закона. Общество отмечает, что в силу пункта 23 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) ресурс нумерации не может быть использован в сетях иного оператора, которому данная нумерация не принадлежит.

ОАО «МегаФон» считает необоснованным вывод суда о том, что исполнение требования технической документации о сохранении действующих городских номеров не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право заявителя на участие в размещенном заказе на оказание услуг. Также считает данное условие создающим преимущественное положение для оператора – владельца номерной емкости, используемой заказчиком, и ограничивающим возможность участия в запросе котировок иных операторов.

По мнению Общества, то обстоятельство, что использование услуг сотовой связи обусловлено служебной необходимостью заказчика, а смена номеров является для него экономически нецелесообразной и подвергает его серьезному риску информационной блокады, в ходе рассмотрения дела установлено не было. ОАО «МегаФон» отмечает, что Общество сознательно не пошло на нарушение законодательства вследствие участия в запросе котировок, поскольку документация запроса содержала незаконные требования и условия, не позволяющие иным операторам, кроме владельца номерной емкости, с которым у заказчика уже имелись договорные отношения, участвовать в запросе котировок по причине невозможности обеспечения сохранности номерной емкости в силу объективных причин и предпосылок. Также считает несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что условие о сохранении действующих номеров может рассматриваться как нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) лишь в том случае, если антимонопольный орган установит, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. Однако Управлением данный вопрос не исследовался и не рассматривался.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителями Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

УФАС представило письменный отзыв на апелляционную жалобу Общества, считает доводы ОАО «Мегафон» несостоятельными и не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Учреждение в письменном отзыве также опровергает аргументы заявителя жалобы, считает решение законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. Антимонопольный орган ходатайствовал о рассмотрении дела без участия своего представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.12.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении запроса котировок № 0307200023711000085 на оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи для нужд  Учреждения (том 1 л.д. 17-19). Источником финансирования заказа являются средства республиканского бюджета Республики Коми. Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 199 500 рублей.

Из Технического задания следует, что в перечень предоставляемых услуг включено условие о сохранении имеющихся 128 абонентских номеров заказчика, в том числе: прямых (шестизначных) городских номеров (105 ед.) и федеральных номеров (23 ед.). Кроме того, в техническом задании приведено требование о максимальном покрытии территории зоны обслуживания по Республике Коми с перечислением населенных пунктов Республики Коми.

Полагая, что указанные условия не соответствуют требованиям статьи 43 Закона № 94-ФЗ и статьи 17 Закона о защите конкуренции и влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку действующие городские номера могут принадлежать только одному из операторов связи, осуществляющих деятельность па территории Республики Коми, в Техническом задании установлено требование об обеспечении услугами связи только в тех населенных пунктах, в которых присутствует оператор подвижной связи ОАО «МТС», 23.12.2011 ОАО «МегаФон» обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика (том 1 л.д. 29-32).

Проведя внеплановую проверку, изучив материалы жалобы, комиссия Управления пришла к выводу о том, что действия заказчика в части установления в Техническом задании условия о сохранении имеющихся 128 абонентских номеров не противоречат требованиям статей 43, 45 Закона № 94-ФЗ. Нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом также не установлено. На основании изложенного решением антимонопольного органа от 29.12.2011 №04-02/50 жалоба Общества признана необоснованной (том 1 л.д. 13-16).

Не согласившись с решением УФАС, ОАО «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отметив, что заявителем не доказано наличие причинно-следственной связи между включением в Техническое задание требования о сохранении имеющихся абонентских номеров заказчика и нарушением прав и законных интересов Общества, требования Технического задания обусловлены интересами заказчика, пришел к выводу о законности и обоснованности решения Управления от 29.12.2011 и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Законом № 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Размещение заказа путем запроса котировок регулируется главой 4 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона № 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Порядок проведения запроса котировок регламентируется статьей 45 Закона № 94-ФЗ, согласно части 2 которой извещение о проведении запроса котировок должно содержать сведения, предусмотренные статьей 43 настоящего Федерального закона, и быть доступным для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы.

Согласно пункту 4 статьи 43 названного Закона запрос котировок должен содержать наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Соответственно, заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок такие технические и функциональные характеристики услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет запроса котировок.

Законом о размещении заказов не предусмотрено ограничений по включению в запрос котировок требований к услугам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена