Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А31-14255/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли оно конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), – продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указал в пункте 2 своего постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В силу части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 №АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорных смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Суд первой инстанции также обоснованно отметил, что термин «реклама», использованный в пункте 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно – из способа распространения информации.

Суд апелляционной инстанции, анализируя спорные смс-сообщения, приходит к выводу о том, что изначально содержащаяся в них информация обезличена: один и тот же текст предназначается для направления любому из клиентов Общества.

Поскольку рассмотренные в рамках настоящего дела смс-сообщения, распространяемые Обществом, были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим туристическим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ они являются рекламой.

Какую иную цель, отличную от продвижения туристического продукта на рынке, преследовало ООО «АТЛАС-К» при направлении своим клиентам спорных смс-сообщений, заявителем  не указано.

По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи электросвязь – это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Поскольку Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица – абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством смс-сообщений, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что данные действия ООО «АТЛАС-К» по распространению рекламы без получения согласия абонента нарушают требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, а реклама является ненадлежащей.

Доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае Общество лишь направило в адрес определенного лица в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации предложение заключить сделку и данные гражданско-правовые отношения не подпадают под сферу действия Закона о рекламе, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании положений закона и содержания сообщений.

Ссылки в апелляционной жалобе на нарушение антимонопольным органом в ходе проведения в отношении Общества проверки положений Закона № 294-ФЗ и Административного регламента подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно части 9 статьи 36 Закона № 38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной нормы Правительством Российской Федерации утверждены Правила № 508.

Согласно пункту 12 названных Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Из оспариваемого решения УФАС от 17.09.2013 следует, что дело о нарушении законодательства о рекламе № ВД 07-29/1139 было возбуждено на основании заявления Фадеева А.Ю., в котором было указано на нарушение Обществом статьи 18 Закона о рекламе.

В силу пункта 15 Правил № 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе принимает решение о возбуждении дела (пункты 16, 21 Правил № 508).

Таким образом, в рассматриваемом случае дело о нарушении законодательства о рекламе было возбуждено в порядке, регламентированном Правилами № 508.

Плановая или внеплановая проверка в порядке надзора за соблюдением обязательных требований ответчиком не проводилась, отношения, регулируемые Законом № 294-ФЗ, между Обществом и УФАС не возникли. В этой связи оснований для соблюдения требований Закона № 294-ФЗ у антимонопольного органа не имелось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел каких-либо нарушений при возбуждении и рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе; принятое по результатам рассмотрения дела решение также является законным, обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону о рекламе, не усматривается.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, Арбитражный суд Костромской области правомерно принял решение об отказе в удовлетворении требований заявителя. Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 19.03.2014 № 13 уплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 04.03.2014 по делу №А31-14255/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АТЛАС-К» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АТЛАС-К» (ИНН: 4401023740, ОГРН: 1024400528668) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 19.03.2014 № 13.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

П.И. Кононов