Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А82-9897/2009. Изменить решение

препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Статьей 3 Закона об электроэнергетике определено понятие потребителей электрической и тепловой энергии как лиц, приобретающих электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В силу статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закон №41-ФЗ) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на указанные услуги.

В соответствии со статьей 6 Закона № 41-ФЗ, Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным Постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.04 № 141 «Об органе исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием», пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, тариф на передачу электрической энергии для ОАО «ЯШЗ» должен быть установлен Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Доказательства установления тарифа на передачу электрической энергии для ОАО «ЯШЗ» в материалах дела отсутствуют.

В то же время между Обществом и ГСК «ОЗОН» 04.04.2005 заключен договор № 14-12/537КД на отпуск электроэнергии, в соответствии с условиями которого расчеты за передачу электрической энергии производятся в объеме прямых затрат, понесенных абонентом в отчетный период (пункт 3.2 договора). Ежемесячно Субабоненту (ГСК «ОЗОН») предъявляется счет-фактура  на оплату передачи электроэнергии по калькуляции Абонента (ОАО «ЯШЗ»).

В материалы дела представлена калькуляция стоимости передачи 1 кВт/ч электроэнергии, утвержденная директором по экономике и финансам ОАО «ЯШЗ» Федоровым А.Ю. и введенная в действие с 01 января 2007 (т.1 л.д.111). Согласно калькуляции стоимость передачи 1 кВт/ч электроэнергии составляет 0,20 руб. Указанный размер платы был добровольно согласован сторонами в рамках вышеназванного договора. На основании договора от 04.04.2005 в период с 2005 по 2007 год Обществом выставлены в адрес ГСК «ОЗОН»  счета-фактуры на услуги по передаче электрической энергии на сумму 124 466,11 руб. - без НДС, 146 870,03 руб. - с учетом НДС. ГСК «ОЗОН» осуществлена оплата услуг ОАО «ЯШЗ» по передаче электрической энергии.

Таким образом, Общество, оказывая услуги по передаче электрической энергии ГСК «ОЗОН» по договору от 04.04.2005 № 14-12/537КД с взиманием платы не по надлежащим образом установленному тарифу на передачу электрической энергии,  нарушило пункт 6 Правил недискриминационного доступа, то есть допустило нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Ссылка заявителя на невозможность применения к рассматриваемым отношениям пункта 6 Правил недискриминационного доступа, отсутствие рынка услуг по передаче электроэнергии, апелляционным судом отклоняется исходя из содержания договора от 04.04.2005 № 14-12/537КД, заключенного Обществом с ГСК «ОЗОН», а также исходя из имеющихся в деле доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом вменяемого нарушения.

В соответствии с пунктом 28 Правил недискриминационного доступа, на который ссылается заявитель, обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

Общество в дополнениях к апелляционной жалобе подтверждает, что исполнение обязательств перед ГСК «ОЗОН» по заключенному договору №14-12/537 от 04.04.2005 в части отпуска электрической энергии обеспечивалось путем указания данной организации в качестве субабонента ОАО «ЯШЗ» в договорах поставки электрической энергии, заключенных Обществом с поставщиком энергии – ОАО «Ярославская сбытовая компания». Таким образом, договор поставки электрической энергии с поставщиком энергии был заключен Обществом, в том числе в интересах потребителя электрической энергии ГСК «ОЗОН».

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона № 135-ФЗ).

К полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятие решения по результатам рассмотрения дел (статьи 23, 49 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС принято уполномоченным органом и соответствует закону. 

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в сумме 124 466,11 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее – Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П)  указал, что данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Ссылка заявителя на необоснованное применение меры ответственности в виде взыскания в бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в связи с тем, что возможно определить размер штрафа по правилам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть принята судом апелляционной инстанции, исходя из компенсаторного характера данной меры ответственности и возможности ее применения параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

В рассматриваемом случае административное наказание к Обществу не применялось.

Применение общеустановленного срока исковой давности (три года) при определении размера дохода, подлежащего перечислению Обществом в федеральный бюджет, соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 24.06.2009 № 11-П, а также в резолютивной части указанного Постановления. Поскольку принудительное взыскание суммы, подлежащей перечислению в бюджет, осуществляется в исковом порядке, ограничение возможности такого взыскания пределами общего срока исковой давности, установленного гражданским законодательством, при отсутствии иного специально установленного применительно к данным правоотношениям срока согласуется с существующей системой правового регулирования и обеспечивает по крайней мере минимальные конституционные гарантии прав и законных интересов лиц, с которых взыскивается в бюджет полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства доход.

Таким образом, принимая во внимание, что оспариваемое решение и предписание вынесены антимонопольным органом 24.06.2009, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемая мера ответственности не может быть применена в отношении сумм дохода, полученных Обществом  до 24.06.2006.

Из материалов дела следует, что в 2005-2007 годах Обществом выставлены в адрес ГСК «ОЗОН» счета-фактуры на услуги по передаче электрической энергии на сумму 124 466,11 руб. - без НДС, из этой суммы 79 471,28 руб. получены Обществом после 24.06.2006, а 44 994, 83 руб. получены заявителем по счетам-фактурам, выставленным до 24.06.2006.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что после 24.06.2006 Обществом получен доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 79 471,28 руб., решение суда первой инстанции  подлежит изменению в части определения суммы, подлежащей перечислению в федеральный бюджет. Предписание антимонопольного органа от 24.06.2009 по делу № 03-03/45-09 признается недействительным в части установления обязанности Общества перечислить в федеральный бюджет незаконно полученный доход в сумме, превышающей 79 471,28 руб.

Доводы Общества относительно отсутствия негативных последствий нарушения в 2009 году, отсутствия нарушения интересов иных лиц, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Доводы заявителя  со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, что антимонопольный орган должен был прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, не могут быть учтены судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

По смыслу названной нормы основанием для прекращения в отношении лица дела о нарушении антимонопольного законодательства является не только добровольное устранение такого нарушения, но и устранение его последствий.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что последствия нарушения антимонопольного законодательства Обществом не устранены, основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства у ответчика отсутствовали.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы Общества судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как несостоятельные.

Принимая во внимание несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела (в части определения суммы дохода Общества, подлежащего перечислению в федеральный бюджет),   доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции частичному изменению с изложением пункта 1 резолютивной части решения суда первой инстанции следующим образом: признать недействительным предписание УФАС от 24.06.09 по делу №03-03/45-09, вынесенное в отношении ОАО «ЯШЗ», в части установления обязанности Общества перечислить в федеральный бюджет незаконно полученный доход в сумме, превышающей 79 471,28 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции  изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за подачу