Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А29-11006/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

27 января 2010 года

Дело № А29-11006/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2010 года.  

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора города Сыктывкара

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 01.12.2009 по делу          № А29-11006/2009, принятое судом в составе судьи Шипиловой Э.В.,

по заявлению Прокурора города Сыктывкара

к обществу с ограниченной ответственностью «Фармакон»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор города Сыктывкара (далее – Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармакон» (далее – ООО «Фармакон», Общество, ответчик) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 01.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, Прокурор обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с неправильным определением судом фактических обстоятельств дела, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы Прокурор указывает, что в нарушение части 9 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – Закон №86-ФЗ) Общество осуществляло реализацию в аптеке табачной продукции, не являющейся ни лекарственным средством, ни изделием медицинского назначения, чем грубо нарушило условия, предусмотренные лицензией на осуществление фармацевтической деятельности. Факт нарушения подтверждается протоколом наложения ареста на товары и иные вещи от 30.09.2009, протоколом Роспотребнадзора об административном правонарушении от 02.10.2009 № 1018, объяснениями Напалковой И.Н.

По мнению заявителя, суд не в полном объеме исследовал доказательства по делу, судом не был вызван в качестве свидетеля сотрудник Роспотребнадзора, участвовавший в проведении проверки в качестве специалиста. Из объяснений специалиста, полученных в Прокуратуре города Сыктывкара 11.12.2009, следует, что специалист не мог составить протокол об осмотре места, поскольку не являлся должностным лицом, проводившим проверку. Составление протокола осмотра места либо акта проверки Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» не регламентировано.

ООО «Фармакон» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.09.2009 Прокуратурой города Сыктывкара с привлечением специалиста Управления Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее – Роспотребнадзор) проведена проверка соблюдения ООО «Фармакон» требований законодательства об обороте табачных изделий в аптеке «Бинтик», принадлежащей Обществу, расположенной по адресу: г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 18 (далее – аптека).

30.09.2009 главным специалистом-экспертом Управления Роспотребнадзора составлен протокол наложения ареста на товары и иные вещи (л.д. 55), в котором зафиксировано, что на потребительской упаковке сигарет «Вячеслав Захаров» отсутствует надпись с указанием максимальной розничной цены, что является нарушением требований Федерального Закона «Об ограничении курения табака» №87-ФЗ от 10.07.2001.

Из постановления Прокурора  о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам части 4 статьи 14.1 КоАП РФ от 26.10.2009 следует, что в ходе проверки 30.09.2009 установлен факт нахождения на  реализации в аптеке табачных изделий - сигарет с фильтром «Вячеслав Захаров» с патентованной формулой отвыкания от курения (ГОСТ 3935-2000); содержание в дыме сигареты смолы - 14 мг, никотина - 1,2 м; патент Российской Федерации на изобретение «Сигарета» №2046581; производитель ОАО «Усмань-Табак», ул. Толстого, д.2, г. Усмань, Липецкой области, Россия; дата изготовления - 04.2008; содержимое потребительской упаковки - 80 шт. (4 пачки по 20 шт.) в  остатке  8 потребительских упаковок по цене 1020 руб. (далее – Продукция). На потребительской упаковке имеется указание «не является лекарством». Продукция находилась на витрине в торговом зале, чем были  нарушены требования части 9 статьи 32 Закона №86-ФЗ. Согласно выданной лицензии Общество должно осуществлять розничную продажу лекарственных средств.

Постановление от 26.10.2009 вынесено в присутствии законного представителя Общества. С директора Общества Напалковой И.Н. 26.10.2009 взяты объяснения.

В соответствии со статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Прокурор обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований Прокурора, суд первой инстанции исходил из того, что в ходе производства по делу об административном правонарушении допущено существенное нарушение порядка привлечения Общества к административной ответственности, материалы дела не содержат доказательств, что в момент проведения проверки товар предлагался к реализации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. В примечании к статье 14.1 КоАП РФ указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 34 Закона  № 86-ФЗ и подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 Закона № 128-ФЗ лицензионные требования и условия представляют собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (далее - Положение).

В силу пункта 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения (в редакции, действовавшей на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.10.2009) лицензиат, осуществляющий розничную торговлю лекарственными средствами, обязан соблюдать требования статьи 32 Закона № 86-ФЗ.

В соответствии с частью 9 статьи 32 Закона № 86-ФЗ аптечные учреждения наряду с лекарственными средствами имеют право приобретать и продавать изделия медицинского назначения, дезинфицирующие средства, предметы личной гигиены, оптику, натуральные и искусственные минеральные воды, лечебное, детское и диетическое питание, косметическую и парфюмерную продукцию.

В качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, Обществу вменено нарушение части 9 статьи 32 Закона № 86-ФЗ, выразившееся в реализации табачных изделий - сигарет с фильтром «Вячеслав Захаров» с патентованной формулой отвыкания от курения (ГОСТ 3935-2000) в аптечном учреждении.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (статья 1.6 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В подтверждение совершения Обществом вменяемого нарушения  Прокурор в суде первой инстанции ссылался на протокол наложения ареста на товары и иные вещи от 30.09.2009, протокол № 1018 об административном правонарушении Роспотребнадзора от 02.10.2009, объяснения Напалковой И.Н. от 26.10.2009.

Вместе с апелляционной жалобой Прокурор дополнительно представил в суд апелляционной инстанции объяснения специалиста Роспотребнадзора от 11.12.2009, участвовавшего в проведении проверки 30.09.2009.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу, что надлежащих доказательств, однозначно подтверждающих факт реализации Обществом в аптеке табачных изделий, Прокурором не представлено.

Протоколом Роспотребнадзора от 30.09.2009 о наложении ареста на товары и иные вещи наложен арест на табачные изделия сигареты «Вячеслав Захаров»  (1 упаковка-80 шт). Указанным протоколом зафиксировано, что на потребительской упаковке сигарет отсутствует надпись с указанием максимальной розничной цены, что является нарушением требований федерального закона «Об ограничении курения табака»  № 87-ФЗ от 10.07.2001.

Однако, данный протокол не подтверждает факт реализации Обществом табачных изделий сигарет с фильтром «Вячеслав Захаров» в аптечном учреждении. В протоколе не указано где находились табачные изделия в момент проведения проверки (на витрине, на складе). Сам факт нахождения табачных изделий в аптеке не свидетельствует о том, что табачные изделия были предложены к продаже и находились на реализации.

Иных документов, составленных 30.09.2009, то есть в день проведения проверки,  подтверждающих факт реализации табачных изделий в аптеке на момент проверки, Прокурором в материалы дела не представлено.

В материалах дела отсутствует акт проверки, протокол осмотра места происшествия или иной процессуальный документ, устанавливающий событие вменяемого правонарушения. Проверяющими не были получены объяснения от и.о. заведующего аптекой Болдарь А.Ф., присутствовавшей при проведении проверки.  Событие правонарушения 30.09.2009 не зафиксировано.

Справка о результатах проверки составлена 01.10.2009, то есть после проведения проверки, представителем Общества, присутствовавшим при проведении проверки, не подписана, таким образом  не может быть признана надлежащим, в силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательством, однозначно подтверждающим событие правонарушения.

Протокол Роспотребнадзора № 1018 составлен должностным лицом Роспотребнадзора 02.10.2009 (после проведения проверки) по факту реализации табачной продукции без информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в силу чего не является относимым доказательством по рассматриваемому делу.

При отсутствии иных письменных доказательств, составленных в момент проведения проверки и  фиксирующих событие вменяемого правонарушения, объяснения директора Общества от 26.10.2009 обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве безусловного доказательства совершения вменяемого правонарушения.

По смыслу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,