Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.09.2010 по делу n А33-7424/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по заключенным пари.

Общество в букмекерской конторе «Бумеранг», расположенной в помещении суши-бара по адресу: г. Красноярск, ул. 78 Добровольческой бригады, 2 «Г», осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, в том числе деятельности по приему ставок, которая в соответствии вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии (пункт 104 часть 1 статьи 17 Закона о лицензировании). Данные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 07.05.2010 № 000013, протоколом осмотра от 05.05.2010 № 51, актом проверки от 05.05.2010 № 030007, письменными объяснениями покупателя Рымарь С.Г.от 05.05.2010 и кассира общества Дзюба О.С. от 05.05.2010, квитанцией от 07.05.2010 № 2335.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах у общества отсутствует.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что исполнение агентского договора     № 0608 при условии осуществления лицензируемого вида деятельности не освобождает общество от законодательно установленной обязанности по получению лицензии по организации и проведению азартных игр.

Из содержания статей 4, 5, 7, 14 Закона № 244-ФЗ, ст. 2, 7, 17 Закона о лицензировании следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, лицензия не может быть передана иному лицу.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных                частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Обществом не представлено пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства или объективную невозможность по принятию таких мер.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется  протокол. 

Положения указанной статьи, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности или его законного представителя. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

При этом согласно части 2 статьи 25.4. Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» положения статьи 28.2. Кодекса, закрепляющие необходимость ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с правами и обязанностями, предоставления ему возможности дать объяснения и замечания, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Из материалов дела следует (в том числе протокола внеочередного общего собрания участников общества от 03.03.2010 № 1), что директором общества является  Пахомов Виталий Сергеевич.

Протокол об административном правонарушении от 07.05.2010 № 000013 составлен административным органом 07.05.2010 в отсутствие законного представителя общества                  Пахомова В.С., надлежащим образом извещенного о времени и месте его составления.

Приглашение административного органа от 06.05.2010, адресованное директору общества Пахомову В.С., с предложением явиться в инспекцию для составления протокола об административном правонарушении 07.05.2010 в 10 час. 00 мин. по адресу: г. Красноярск,                     ул. С.Лазо, 4 «Г», кабинет 318 (321), вручено директору Пахомову В.С. 06.05.2010, о чем свидетельствует отметка Марусюк М.Н. о вручении 06.05.2010 указанного приглашения и подпись директора о получении приглашения.

Факт явки директора общества Пахомова В.С. в налоговый орган 06.05.2010 в                               10 часов 09 минут, в том числе за получением приглашения подтверждается имеющимися в материалах дела книгой учета административного органа за 06.05.2010, отрывным талоном к разовому пропуску № 33, свидетельскими показаниями Марусюк М.Н.

Суд первой инстанции обоснованно расценил представленные обществом командировочное удостоверение от 05.05.2010 № 1, счет № 4000 ООО «Квадра – Л», а также объяснительную записку директора общества Пахомова В.С. от 14.05.2010, как не опровергающие факт его явки в налоговый орган 06.05.2010 в 10 час. 09 минут.

Учитывая, что протокол об административном правонарушении от 07.05.2010 № 000013 составлен в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о нарушении срока составления протокола, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса.

Руководствуясь положениями статьи 25.6 Кодекса, 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд правомерно привлек к участию в арбитражном процессе и допросил в качестве свидетеля заместителя начальника отдела оперативного управления         Марусюк М.Н., вручившую 06.05.2010 директору общества Пахомову В.С. приглашение о явке в налоговый орган, с целью установления обстоятельств дела, касающихся соблюдения процедуры привлечения ответчика к административной ответственности.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения, судом не установлено.

При назначении административного наказания обществу суд первой инстанции в соответствии со статьей 4.1 Кодекса учел наличие отягчающего ответственность обстоятельства - повторное привлечение к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2010 года по делу № А33-1589/2010.

Административное наказание назначено обществу в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции  о привлечении                   общества к административной ответственности является  законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2010 года по делу                                  № А33-7424/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова

П.В. Шошин