Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу n А69-2418/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«05» марта 2011 года

Дело №

А69-2418/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «28» февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «05» марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «09» декабря 2010 года по делу № А69-2418/2010, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее –заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Барнашеву Леониду Васильевичу (далее – предприниматель, ИП Барнашев Л.В.) (ОГРН 308245305200032, ИНН 241101277611) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 09 декабря 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что материалами дела подтверждается  проведение ИП Барнашевым Л.В. азартных игр без соответствующей лицензии.

ИП Барнашев Л.В.  отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 50 мин. 28.02.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

22.09.2010 Инспекцией совместно с УУМ УВД г. Кызыла на основании поручения от 22.09.2010 № 17/1-07-33-084 проведена проверка павильона «Бистро», расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Пушкина, 67, принадлежащего ИП Барнашеву Л. В. , на предмет соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), о чем был составлен акт проверки от 22.09.2010 № 000011.

В ходе проверки административным органом установлено, что ИП Барнашевым Л.В. осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования под видом Интернет-кафе без специального разрешения (лицензии) в игровом заведении,  открытом вне игровой зоны Российской Федерации.

Данный факт квалифицирован Инспекцией как нарушение части 4 статьи 5, статьи  13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ. По факту правонарушения должностным лицом административного органа составлен протокол от 15.10.2010 № 17/1-07(р)-046 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился  в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Барнашева Л.В.  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005  САЭ-3-06/354@, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 16.03.2010 № 3И составлен уполномоченным должностным лицом – государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля Чеботаревым С.Г.

Процедура составления протокола об административном правонарушении Инспекцией соблюдена, права ИП Барнашева Л. В.  не нарушены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административный орган не доказал наличие в действиях ИП Барнашева Л. В. состава вменяемого административного правонарушения.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, административным органом вменяется в вину предпринимателя осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, азартная игра является соглашением, основанном на риске, которое реализуется с использованием игрового оборудования, в том числе игровых автоматов.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вмененного административного правонарушения  налоговой Инспекцией представлены: акт от  22.09.2010 № 000011, объяснительные Сарыглар Ш.Н., Оюн А.Ю., Ондар А.А., Монгуш С.О. от 22.09.2010, протокол об административном правонарушении от 15.10.2010  № 17/1 -07(р)-046, копии фотографий.

Оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что из названных доказательств не следует, что предпринимателем осуществлялась организация азартных игр с использованием игровых автоматов, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ устанавливает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В соответствии с пунктом 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно пунктам 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ в случае необходимости применяются фото - и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Судом установлено, что в нарушение вышеназванных норм права административным органом протокол  осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов не составлялся.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что акт проверки от 22.09.2010 не может заменить протокол осмотра, поскольку не соблюдены вышеуказанные требования КоАП РФ для  проведения осмотра.  Представленные фотографии также не  позволяют идентифицировать место и факт совершенного правонарушения. Объяснения клиентов павильона не содержат достаточной информации о том, что ими были уплачены денежные средства в качестве ставки в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры. В акте проверки и в протоколе об административном правонарушении от 15.10.2010 № 17/1-07(р)-048 не отражено, на основании каких фактических данных, установленных проверкой, констатируется проведение в павильоне азартных игр.

Таким образом, налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что ИП Барнашев Л.В. заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Игрового зала, устанавливал правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивал выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте.

Судом также установлено, что налоговая инспекция не представила доказательств того, что компьютеры, находящиеся в павильоне «Бистро», являются устройствами, которые определяют выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников, то есть являются игровыми автоматами.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Экспертиза  имеющегося у предпринимателя оборудования с установленным программным обеспечением с целью  идентификации оборудования  как игровых автоматов, используемых при азартных играх, административным