Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А33-17014/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 названного Федерального закона предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пункту 1 статьи 6 вышеуказанного Федерального закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона; прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;  прием денежных средств, вносимых плательщиками; печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статья 8 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 № 289-ФЗ) «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

В нарушение вышеуказанных требований, 20.10.2010 при внесении клиентом                    Колесниковым Е.А. в платежный терминал (ККТ PayVKP-80  №0549644 зарегистрирована                 обществом 18.10.2010), установленный в павильоне «Живое пиво», расположенном по адресу:                 г. Красноярск, ул. Судостроительная, 74 «А», денежных средств в сумме 10 рублей за оплату услуги проводного интернета «RightSide» документ об оплате услуги распечатан не был, однако денежные средства зачислены на соответствующий счет.

В качестве доказательств совершения обществом вмененного административного правонарушения инспекцией представлены: акт от 20.10.2010 – 22.10.2010 №025351, протокол осмотра от 20.10.2010 №2.18-33/59, протокол об административном правонарушении от 22.10.2010 №101, объяснения Савотина О.С. от 21.10.2010, протокол допроса свидетеля Колесникова Е.С. от 20.10.2010, карточка регистрации ККТ №5019, заявление о смене места установки ККТ, договор аренды нежилого помещения от 14.10.2010.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 Кодекса установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений общества предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного или иного представителя юридического лица.

Из протокола осмотра от 20.10.2010 №101 следует, что указанный протокол осмотра составлены должностным лицом инспекции без участия законного представителя юридического лица или иного его представителя. Копию протокола осмотра законный представитель общества получил 21.10.2010, что подтверждается соответствующей отметкой в протоколе.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр платежного терминала в павильоне «Живое пиво», расположенном по адресу: г. Красноярск,  ул. Судостроительная, 74 «А», принадлежащего обществу, проведен инспекцией с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса, в связи с чем, указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством наличия в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения, выявленного инспекцией.

Однако, апелляционный суд считает, что данное обстоятельство не привело к принятию судом неправильного решения, поскольку объективная сторона вменяемого обществу правонарушения подтверждается иными, имеющимися в материалах дела доказательствами, полученными с соблюдением требований Кодекса.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Карточкой регистрации ККТ №5019, заявлением о смене места установки ККТ, договором аренды нежилого помещения от 14.10.2010 подтверждается факт установки обществом в павильоне «Живое пиво», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 74 «А», платежного терминала (ККТ PayVKP-80  №0549644 зарегистрирована 18.10.2010).

Из протокола допроса свидетеля Колесникова Е.С. от 20.10.2010 следует, что он 20.10.2010 в павильоне «Живое пиво», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 74 «А», через платежный терминал оплатил услуги проводного интернета мультисервисного оператора «RightSide» стоимостью 10 рублей. После внесения денежных средств документ об оплате услуги не распечатан. Колесников Е.А. позвонил оператору «RightSide» по телефону 269-5409, который подтвердил факт поступления на счет денежных средств.

В акте проверки от 20.10.2010 – 22.10.2010 №025351, составленном с участием законного представителя общества Савотина О.С., зафиксирован факт осуществления денежных расчетов без применения ККТ. В ходе проверки установлен, что клиентом Колесниковым Е.А. оплачены услуги проводного интернета «RightSide» в сумме 10 рублей через платежный терминал, установленный в павильоне «Живое пиво», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 74 «А»; после оплаты терминал не распечатал чек; доступ в сервисное меню платежного терминала ограничен.

В объяснениях к акту проверки от 20.10.2010 Савотин О.С. пояснил, что в связи с технической неисправностью принтера в терминале по адресу: г. Красноярск,                                       ул. Судостроительная, 74А, он был снят на ремонт.

Вышеприведенные обстоятельства отражены в протоколе от 22.10.2010 №101 об административном правонарушении и постановлении от 02.11.2010 № 89 по делу об административном правонарушении.

Нарушение процессуальных норм Кодекса при составлении протокола от 22.10.2010 №101 об административном правонарушении судом не установлено, его содержание соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса. Протокол от 22.10.2010 №101 об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, генерального директора Савотина О.С.

Постановление от 02.11.2010 № 89 по делу об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения дела (определение от 22.10.2010 о назначения времени и места рассмотрения дела).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, представленных в материалы дела доказательств достаточно для вывода о наличии в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2                  статьи 14.5 Кодекса.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления от 20.11.2008 № 60) разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица характеризуется объективной невозможностью соблюдения установленных правил, либо необходимостью принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Обществом не представлены доказательства своевременного принятия всех необходимых мер и (или) наличия объективных обстоятельств, препятствующих выполнению заявителем установленных законодательством обязанностей.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает доказанным наличие  в действиях общества вины в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

Установленный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения, судом не установлено.

О наличии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств сторонами заявлено не было.

Административное наказание назначено обществу в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

При рассмотрении материалов  дела об административном правонарушении руководителю общества Савотину О.С. в соответствии с требованиями части 5 статьи 29.7 Кодекса разъяснены права, предусмотренные частью 1 статьи 25.1 Кодекса, поэтому апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о юридической неграмотности руководителя; у Савотина О.С. была возможность воспользоваться юридической помощью защитника.

Ссылка общества на то, что данные, зафиксированные в протоколах осмотра и об административном правонарушении о Колесникове Е.А. не позволяют его идентифицировать, отклоняется апелляционным судом, поскольку заявитель не указал какие нормы права нарушены административным органом и как данное обстоятельство нарушает права и законные интересы заявителя. В материалах дела имеется протокол допроса Колесникова Е.А., в котором отражены его персональные данные.

Отражение в оспариваемом