Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.04.2011 по делу n А33-17358/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«11» апреля 2011 года

Дело №

А33-17358/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «04» апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «11» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «21» января 2011 года по делу                        № А33-17358/2010, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Галактика» (далее – общество, заявитель)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю (далее – инспекция, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 № 9.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.01.2011 признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 № 9.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 21.01.2011 не согласна, поскольку факт нарушения подтверждается актом проверки от 16.06.2010, протоколом осмотра от 16.06.2010, квитанцией от 16.06.2010 № 6347; составление акта проверки в отсутствие законного представителя общества не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку он устно приглашался для проведения проверки и от подписания акта отказался; неознакомление законного представителя общества с поручением о проведении проверки не свидетельствует о нарушении прав общества, поскольку директор общества знал о проводимой проверке; указанная в протоколе осмотра информация не является описанием события административного правонарушения.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 21.01.2011 считает законным и обоснованным, поскольку инспекцией не представлено допустимых доказательств совершения административного правонарушения.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.06.2010 должностными лицами межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 10 по Красноярскому краю – главным госналогинспектором Огоренко Т.С. и старшим госналогинспектором Янсон В.Н. на основании поручения № 4 от 16.06.2010 произведена проверка платежного терминала, расположенного в магазине «Бирюза» по адресу: г. Минусинск, ул. Кретова, 1, принадлежащего ООО «Галактика».

В ходе проверки установлено, что 16.06.2010 при оплате услуги сотовой связи «Мегафон-Сибирь» через платежный терминал, установленный по адресу: г. Минусинск, ул. Кретова, 1, в магазине «Бирюза», принадлежащий ООО «Галактика» (ИНН 2455027916), клиентом Красиковой К.С. в присутствии понятых Афанасьевой Ирины Владимировны и Алейниковой Нины Владимировны, вложена в купюроприемник купюра достоинством 10 рублей.

Операция по приему денежных средств в сумме 10 рублей выполнена и деньги зачислены, из них 8 рублей на номер сотового телефона клиента 89233600548,  2 рубля - комиссия. В подтверждение выполненной операции, платежным терминалом выдана квитанция от 16.06.2010         № 6347 с указанием реквизитов платежного агента ООО «Галактика», адреса установки платежного терминала, его индивидуального номера, кода выполненной операции.

Однако,  при оплате услуги сотовой связи через платежный терминал, принадлежащий ООО «Галактика», контрольно-кассовая техника не была использована в составе платежного терминала, наличный денежный расчет через платежный терминал произведен без применения контрольно-кассовой техники ( далее ККТ). Кассовый чек не был отпечатан на ККТ, и, как следствие, не выдан на руки клиенту в момент оплаты услуги сотовой связи через платежный терминал.

27.07.2010 главным госналогинспектором Огоренко Т.С. в отношении ООО «Галактика» составлен протокол № 9 об административном правонарушении.

13.08.2010 исполняющей обязанности начальника инспекции Сухорословой В.Г. вынесено постановление № 9 о привлечении ООО «Галактика»  к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях    (далее КоАП), назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 13.08.2010 № 9, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом первой инстанции правильно установлено и обществом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами ответчика.

Судом апелляционной инстанции установлено, что инспекцией нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении  допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (часть  4.1 статьи 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В протоколе об административном правонарушении от 27.07.2010 № 9 (л.д. 16-17) указано, что протокол составлен в присутствии директора общества Погодаева С.М. Однако, подписи Погодаева С.М. либо отметки об отказе в подписании протокола в протоколе отсутствуют.

Из письменных пояснений инспекции (см. отзыв л.д. 33-39) следует, что законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, но не явился. В процессе производства по делу об административном правонарушении налоговым органом приняты действия по вручению обществу повесток о явке для составления протокола об административном правонарушении на 27.07.2010. Повестку о вызове для составления протокола представитель по доверенности от 21.07.2008 (л.д. 44) Каясов А.В. в присутствии понятых 12.07.2010 получить отказался. Повестку о вызове для составления протокола главный бухгалтер общества Кравченко О.Н. (доверенность от 11.01.2010 № 1 о представлении интересов общества в инспекции, л.д. 45) в присутствии понятых 16.07.2010 получить отказалась (л.д. 42-43). Впоследствии Кравченко О.Н. представила пояснения, что руководитель общества находится в отпуске и на время отпуска право управления предприятием оставил за собой (л.д. 74).

Из доверенности от 21.07.2008 на представление интересов общества Каясовым А.В. (л.д. 44) и доверенности от 11.01.2010 № 1 на представление интересов общества главным бухгалтером общества Кравченко О.Н. (л.д. 45) следует, что полномочие на участие в конкретном административном деле от имени общества указанным лицам не предоставлено. Наличие общей доверенности на представление интересов общества без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является. Следовательно, зафиксированный ответчиком отказ Каясова А.В. и Кравченко О.Н. от получения повесток не является доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, из материалов дела следует, что законный представитель общества с 23.07.2010 по 11.08.2010 в г. Минусинске отсутствовал и находился в отпуске  с выездом  за пределы Российской Федерации (л.д. 91-97).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что законный представитель общества не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 27.07.2010 № 9.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем