Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу n А69-2734/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«06» мая 2011 года

Дело №

А69-2734/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «28» апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «06» мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от ответчика (индивидуального предпринимателя Герб Людмилы Прокопьевны): Герб Ю.А. – представитель по доверенности от 24.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герб Людмилы Прокопьевны

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «22» декабря 2010 года по делу                      № А69-2734/2010, принятое судьей Ханды А.М.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее –  инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Герб Людмилы Прокопьевны (далее – предприниматель, ответчик, ОГРН 304170104200139, ИНН 170100186099) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП, назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 4 000 рублей.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 22.12.2010 не согласна по следующим основаниям:

- предприниматель на основании субагентского договора от 22.09.2010 № 4685 обеспечивает доступ к Интернет-депозитарию платежной системы WebCash, позволяющий пользователям системы совершать транзакции в рамках системы, то есть ввод/вывод электронных денег; в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр; отсутствуют доказательства использования предпринимателем игровых автоматов;

- инспекцией не доказана вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения;

- осуществление деятельности, запрещенной законом, на которую не может быть выдана лицензия, не может быть квалифицировано как административное правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП;

- в протоколе об административном правонарушении, который составлен с нарушением срока, и акте имеются противоречия; инспекцией искажены объяснения, полученные у клиентов клуба; инспекцией не установлены лица, у которых взяты объяснения.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Инспекция в судебное заседание не явилась, о времени и месте его проведения извещена надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru, представила ходатайство рассмотрении дела в ее отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие инспекции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Герб Людмила Прокопьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в ЕГРИП за основным государственным регистрационным номером 304170104200139.

На основании поручения от 13.10.2010 № 17/1-07-33-090 налоговой инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении игровых залов (интернет-клубов, интернет-кафе), расположенных в городе Кызыле по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

По результатам проверки составлены акт проверки от 13.10.2010 № 000013 и протокол по делу об административном правонарушении от 29.10.2010 № 17/1-07(р)-065, в котором указано, что в помещении «Интернет клуб - Империал», расположенного по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл, ул.Каменистая, д.15 (вход с ул. Мира, р-он базы РПС), принадлежащего предпринимателю, под видом интернет клуба организованы и проводятся азартные игры с использованием электронного оборудования в виде игровых автоматов в количестве 10 штук, без соответствующей лицензии в игорном заведении, открытом вне игровой зоны. Так участник игры Ондар М.А.(клиент) пришел в данное заведение с целью выиграть деньги, сделал ставку в сумме 100 рублей в кассу организатора азартной игры, Герб Ю.А.(оператор) принял купюры, начислил сумму в игровой автомат затем перевел ставку 100 баллов, ввел данные в электронное игровое оборудование № 9 для запуска азартной игры, впоследствии клиент рискнув сыграл и ничего не выиграл на данном игровом автомате. Разрешительная документация (разрешение, лицензия) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на момент проверки не представлена. Указанные обстоятельства расценены инспекцией как нарушение части 4 статьи 5, статьи 13 Закона № 224-ФЗ, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии) в игровом заведении, открытом вне игровой зоне, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения инспекции в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно до­казать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

Соблюдение процедуры и наличие полномочий инспекции на составление протокола об административном правонарушении установлено судом первой инстанции и предпринимателем не оспаривается.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что инспекцией доказан состав вменяемого предпринимателю административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, по следующим основаниям.

Согласно статье 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, в том числе протокола об административном правонарушении от 29.10.2010 № 17/1-07(р)-065 (л.д. 11), предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу № А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вмененного административного правонарушения представлены: акт проверки от 13.10.2010 № 000013, объяснения Герб Л.П., Ондар М.А., Тагалановой С.К., протокол об административном правонарушении от 29.10.210               № 17/1-07(р)-065, копии фотографий.

Согласно протоколу об административном правонарушении 29.10.210 № 17/1-07(р)-065 в помещении «Интернет клуб - Империал», расположенного по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл, ул.Каменистая, д.15 (вход с ул. Мира, р-он базы РПС), принадлежащего предпринимателю, под видом интернет клуба организованы и проводятся азартные игры с использованием электронного оборудования в виде игровых автоматов в количестве 10 штук, без соответствующей лицензии в игорном заведении, открытом вне игровой зоны. Так участник игры Ондар М.А.(клиент) пришел в данное заведение с целью выиграть деньги, сделал ставку в сумме 100 рублей в кассу организатора азартной игры, Герб Ю.А.(оператор) принял купюры, начислил сумму в игровой автомат затем перевел ставку 100 баллов, ввел данные в электронное игровое оборудование № 9 для запуска азартной игры, впоследствии клиент рискнув сыграл и ничего не выиграл на данном игровом автомате. Разрешительная документация (разрешение, лицензия) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на момент проверки не представлена.

Согласно объяснению Ондар от 13.10.2010 он с женой пришел в игровые автоматы, чтобы поиграть, сели за девятый стол и оплатили 100 рублей, когда на счету было 80 рублей, пришли сотрудники милиции (л.д. 28).

Согласно объяснению Тагалановой С.К. она пришла с мужем в игровые автоматы, сели за девятый компьютер и оплатили 100 рублей, когда играли и у них оставалось 80 рублей пришли сотрудники милиции (л.д. 27).

Оценив указанные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по организации азартных игр с использованием сети Интернет.

Доказательства, подтверждающие доводы предпринимателя о том, что Ондар М.А., который указан в акте проверки от 13.10.2010 (л.д. 24-25), передал денежные средства для зачисления в платежную систему, в материалах дела отсутствуют. Представленный в материалы дела субагентский договор от 22.10.2010 № 4685 (л.д. 110-114), в соответствии с которым субагент (предприниматель) обязуется предоставлять клиентам доступ в систему WebCash с помощью принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет; выполнять действия по приему платежей от клиентов системы (пункты 2.1.1, 2.1.2), подтверждает осуществление предпринимателем  деятельности с использованием сети Интернет. С учетом изложенного, довод предпринимателя о том, что административным органом в ходе проверки не проверен факт подключения компьютерного оборудования предпринимателя к сети Интернет, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Довод предпринимателя о том, что в протоколе об административном правонарушении и акте имеются противоречия, исследован, оценен и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку инспекцией допущена опечатка в сведениях о свидетеле, фамилия которой указана как Рагапонова, в то время как в материалах административного производства имеются объяснения Тагалановой С.К.

Указание в протоколе