Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 по делу n А69-865/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 мая 2011 года

Дело №А69-865/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Радзиховской В.В., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.

при участии:

от ответчика: председателя СПК «Тербе-Даш» Ооржак Е.О., действующей на основании приказа от 05.04.2006 № 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного учреждения «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 1021700513009, ИНН 7707509757) на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 25 февраля 2011 года по делу № А69-865/2010, принятое судьей Маады Л.К.-Б,

установил:

Федеральное государственное учреждение «Управление автомобильной магистрали М-54 «Енисей» Федерального дорожного агентства» (истец, ФГУ Упрдор «Енисей») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к сельскохозяйственному производственному кооперативу «Тербе-Даш» (ответчик, СПК «Тербе-Даш») о взыскании 1 051 930 рублей, внесенных ответчиком в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, и незаконно возвращенных истцом участнику аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта и уклонившегося от заключения государственного контракта.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 22.06.2011 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.11.2010 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 22.06.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.02.2011 в удовлетворении иска отказано полностью.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда от 25.02.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в нарушение части 4 статьи 38 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» СПК «Тербе-Даш» не предпринял никаких действий по избранию одного из способов обеспечения и не представил заказчику (истцу) обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту, если он намеревался заключить государственный контракт. Однако данному обстоятельству (бездействию участника, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта) судом первой инстанции не дана правовая оценка, имеющего значение для дела.

Кроме того, документальным обоснованием факта уклонения ответчика от заключения государственного контракта являются: решение Тывинского УФАС России от 03.02.2010 №02-2010/РНИ, а также информация с веб-сайта Федеральной антимонопольной службы в сети Интернет о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в отношении СПК «Тербе-Даш». При этом истец не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что представленные выше документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами, поскольку не подтверждают факта размещения протоколов аукциона от 21.12.2009 и от 11.01.2010 на официальном сайте о размещении заказов.

Также документальным обоснованием уклонения СПК «Тербе-Даш» от заключения государственного контракта по лоту № 3, по мнению истца, являются протокол от 14.01.2010 №73/3 об отказе от заключения контракта, обжалованный в судебном порядке и признанный законным в решении Арбитражного суда Республики Тыва от 02.09.2010 по делу № А69-1247/2010-8, имеющем преюдициальное значение по настоящему делу.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с ее доводами не согласился, пояснил, что ФГУ Упрдор «Енисей» в нарушение части 1 статьи 38 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не передал СПК «Тербе-Даш» бланк контракта, что истцом не отрицается.

По мнению ответчика, решение Тувинского УФАС России от 03.02.2010 о признании СПК «Тербе-Даш» уклонившимся от заключения государственного контракта было вынесено с подачи истца, поскольку именно истец направил протокол о признании ответчика уклонившимся от заключения контракта в адрес Тувинского УФАС.

Как считает ответчик, решение по делу № А69-1247/2010 не имеет преюдициального значения по данному делу, поскольку предметом рассмотрения вышеназванного дела был спор только о порядке проведения аукциона от 21.12.2009.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, что подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

ФГУ Упрдор «Енисей» (государственный заказчик) приняло решение о проведении открытого аукциона, предметом которого явилось выполнение работ по содержанию автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска, через Абакан, Кызыл до границы с Монголией участок км 792+000 - км 930+000 (лот № 3) сроком на 3 года.

Извещение 091123/001526/94 о проведении открытого аукциона (л.д. 43, т. 1) размещено в сети «Интернет» 23 ноября 2009 года на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

Для участия в данном аукционе 3 предприятиями (юридическими лицами) поданы заявки, в том числе СПК «Тербе-Даш».

21 декабря 2009 года состоялся открытый аукцион, по результатам которого победителем признано ОАО «ДЭП № 365» (г. Кызыл), предложившее наиболее низкую цену контракта, составившую 40 950 210 рублей. Также определен участник аукциона, сделавший предпоследнее предложение о цене контракта, составляющей 41 325 900 рублей - СПК «Тербе-Даш», что подтверждается протоколом от 21.12.2009 № 73/1 (л.д. 80-82, т. 1).

Победитель аукциона - ОАО «ДЭП № 365» уклонился от заключения государственного контракта, указав на нецелесообразность заключения договора на содержание дороги в связи с возникшими финансовыми затруднениями в работе предприятия и плохой оснащенностью специальной техникой, что подтверждается письмом от 27.12.2009 № 271 и протоколом от 11.01.2010 № 73/2 (л.д. 84-86, т. 1).

ФГУ Упрдор «Енисей» - заказчик направил в адрес СПК «Тербе-Даш» предложение о заключении государственного контракта, как участнику, сделавшему предпоследнее предложение о цене контракта (письмо от 11.01.2010 № 1, л. д. 87, т. 1). СПК «Тербе-Даш» ответил согласием заключить государственный контракт, но по цене 67 624 200 рублей (письмо от 13.01.2010, л.д. 88, т. 1), а не по цене контракта, составляющей 41 325 900 рублей, предложенной во время аукциона СПК «Тербе-Даш», что подтверждается протоколом от 21.12.2009 № 73/1.

Отказ СПК «Тербе-Даш» от заключения государственного контракта по цене 41 325 900 рублей был расценен как уклонение от заключения государственного контракта (протокол от 14.01.2010 № 73/3 – л.д. 89-90, т. 1).

СПК «Тербе-Даш» счел, что аукцион проведен с нарушениями, и обратился с заявлением от 12.01.2010 в Прокуратуру Республики Тыва.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, на основании поступившей информации прокуратуры Республики Тыва, в январе-феврале 2010 года в ФГУ Упрдор «Енисей» проведена проверка соблюдения законодательства о размещении государственного заказа по упомянутому лоту. Нарушений не выявлено.

Руководствуясь положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ФГУ Упрдор «Енисей» обратилось в Тывинское УФАС России с письмом о включении в реестр недобросовестных поставщиков ОАО ДЭП №365 и СПК «Тербе-Даш», которые были в него включены после проведенной проверки (л.д. 100-105, т. 1).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 02.09.2010 по делу № А69-1247/2010-8 отказано в удовлетворении искового заявления СПК «Тербе-Даш» к ФГУ Упрдор «Енисей» о признании недействительным Протокола № 73/1 от 21.12.2009 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, Протокола № 73/3 от 14.01.2010 об отказе от заключения контракта, недействительным аукциона, состоявшегося 15.02.2010 года Лот № 3 с предметом: Содержание автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией участок км 792+000 - км 930+000 (л.д. 111-114, т. 2).

Платежным поручением от 25.12.2009 № 104647 ФГУ Упрдор «Енисей» возвратило СПК «Тербе-Даш» денежные средства в сумме 1 051 930 рублей, направленные ответчиком истцу в качестве обеспечения конкурсной заявки (л.д. 91, т. 1).

Посчитав, что истцом были ошибочно возвращены ответчику денежные средства ФГУ Упрдор «Енисей» обратилось в арбитражный суд о взыскании с СПК «Тербе-Даш» суммы обеспечения конкурсной заявки на участие в аукционе.

Исследовав материалы дела, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Статьей 1 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 2 названного Закона законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно пункту 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Исходя из смысла указанной нормы права акцепту должно предшествовать адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение - оферта.

В соответствии с частью 2 статьи 38 Федерального закона № 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

В силу пункта 7 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона № 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта. Победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта также в случае, если аукцион проводился в соответствии с частью 6.1 статьи 37 настоящего Федерального закона и победитель аукциона или указанный участник не оплатил в установленный срок цену права на заключение контракта.

Таким образом, из названной нормы права следует, что факт уклонения ответчика от заключения контракта может быть установлен только после исполнения обязанности истцом, предусмотренной частью 7 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ по передаче протокола аукциона и проекта контракта.   

Судом первой инстанции неоднократно запрашивались у истца доказательства направления ответчику экземпляров протокола и проекта контракта