Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу n А33-2659/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 июня 2011 года

Дело №

А33-2659/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «08» июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «16» июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю): Головушкиной Ю.С., представителя по доверенности от 11.01.2011 № 1/2011,

  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первая корейская строительная компания»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «08» апреля 2011 года по делу № А33-2659/2011, принятое  судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Первая корейская строительная компания» (далее – заявитель, общество, ООО «Первая корейская строительная компания»)                               (ОГРН 1062464068369, ИНН 2464102246) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (далее – административный орган, Управление ФМС России) о признании незаконным и отмене  постановления от 07.02.2011 № 66 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на нарушение административным органом при проведении в отношении общества проверки требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», на недопустимый характер полученных по ее результатам доказательств, и как следствие на недоказанность наличия в действиях общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Управление ФМС России и его представитель считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «Первая корейская строительная компания», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 04.05.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения  публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

29.10.2010 сотрудниками Управления ФМС России на основании распоряжения от 29.10.2010 № 103 проведена внеплановая выездная проверка ООО «Первая корейская строительная компания», по результатам которой установлено, что гражданин Таджикистана Усмонов Шерхон Махмадрасулович привлечен обществом к деятельности в качестве электрогазосварщика при строительстве объекта - «Детский сад в Железнодорожном районе», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Пушкина, 5; необходимое разрешение на работу у Усмонова Ш.М. отсутствовало.

По установленному факту незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Усмонова Ш.М. в отношении ООО «Первая корейская строительная компания» вынесено определение от 16.11.2010 № 1033 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам административного расследования в отношении ООО «Первая корейская строительная компания» составлен протокол об административном правонарушении от 18.01.2011 АА № 66, по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 № 66                          ООО «Первая корейская строительная компания» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

ООО «Первая корейская строительная компания», не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции на основании статей 28.3, 23.67 КоАП РФ, Приказа Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 № 137 пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 18.01.2011 АА № 66 составлен, а постановление по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 № 66 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции: инспектором Плашковой Е.А. и и.о. заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Саволайнен С.И. – соответственно.

Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении и вынесения постановления соблюдены положения статей 28.2, 29.7 КоАП РФ. Права общества на участие в процедуре привлечения к административной ответственности были обеспечены Управлением ФМС России надлежащим образом.

Доводы общества об отсутствии правовых оснований для проведения в отношении заявителя внеплановой выездной проверки, о неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке не основаны на нормах действующего законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и надзора, в том числе в сфере миграции, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Частью 5 статьи 27 указанного Федерального закона установлено, что до 01 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Следовательно, соответствующие положения названного Федерального закона в рассматриваемом случае не подлежат применению.

Кроме того, нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ                 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», выразившееся в неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке, не является обстоятельством, влияющим на наличие состава административного правонарушения, не нарушает права и законные интересы общества с учетом конкретных обстоятельств дела, поэтому не может являться основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Требования Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» имеют иную сферу применения, не относятся к порядку обнаружения административного правонарушения и к порядку привлечения к административной ответственности, которые регламентируются нормами КоАП РФ.

Срок давности привлечения ООО «Первая корейская строительная компания» к административной ответственности, установленный статье 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган доказал состав вменяемого ООО «Первая корейская строительная компания» административного правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Ответственность за нарушение требований указанной нормы предусмотрена                            частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, которой определено, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к статье 18.15 КоАП РФ установлено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 21).

Материалами дела подтверждается, а заявителем не оспаривается факт привлечения иностранного гражданина (гражданина Таджикистана Усмонова Ш.М., прибывшего на территорию Российской Федерации в безвизовом режиме) к трудовой деятельности в качестве электрогазосварщика в виде фактического допуска к выполнению работ (в частности, по монтажу системы отопления и водоснабжения здания)