Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); под разрешением на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно примечанию к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как следует из материалов дела (в том числе паспорта гражданина Украины, разрешения на временное проживание), гражданка Украины Куликовская Людмила Леонтьевна, 08.08.1969 года рождения, прибыла на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы.

В момент проведения проверки установлено, что Куликовская Людмила Леонтьевна осуществляет трудовую деятельность в качестве уборщицы в нежилом помещении, принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу: г. Норильск, район ул. Лауреатов, район Военного городка, 21.

Письменный трудовой договор в соответствии с действующим законодательством с Куликовской Людмилой Леонтьевной не заключался; разрешение на работу на момент проведения административным органом проверки у указанного лица отсутствовало.

С заявлением о выдаче разрешения на работу гражданка Украины Куликовская Людмила Леонтьевна в Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в г.Норильске в 2010 году не обращалась, что подтверждается справкой Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в г. Норильске от 16.12.2010 № 9/5 - 4490.

Факт привлечения предпринимателя к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданки Украины Куликовской Людмилы Леонтьевны при отсутствии у нее разрешения на работу, выдаваемого органом миграционного учета, подтверждается материалами дела, в том числе, протоколом АА № 8 об административном правонарушении от 14.12.2010, объяснениями предпринимателя, объяснениями Куликовской Л.Л., которая пояснила, что осуществляет трудовую деятельность в качестве уборщицы в нежилом помещении по адресу: г. Норильск, район ул. Лауреатов, район Военного городка, 21, с заявлением о выдаче разрешения на работу в Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю, в территориальный отдела службы по г. Норильску не обращалась.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеется объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы предпринимателя о том, что предприниматель был введен в заблуждение относительно гражданства Куликовской Л.Л., поскольку Куликовская Л.Л. специально не предоставляла свои документы для заключения трудового договора; трудовой договор предпринимателем не заключался, до предоставления Куликовской Л.Л. всех необходимых документов; Куликовская Л.Л. приходила на объект всего 2-3 раза в месяц, и каждый раз обещала принести документы, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные, в виду следующего.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ иностранного гражданина (примечание к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из материалов дела следует, что гражданка Украины Куликовская Людмила Леонтьевна фактически была допущена к работе, поскольку 14.12.2010 убирала строительный мусор и мыла полы в нежилом помещении, принадлежащем Оджахвердиеву Фазилу Коджа оглы, по адресу: г.Норильск, район ул. Лауреатов, район Военного городка, 21.

Из объяснения предпринимателя от 14.12.2010 следует, что Куликовская Людмила Леонтьевна периодически приходила на объект по вышеуказанному адресу и убирала мусор и мыла полы. Трудовой или гражданско-правовой договор с гражданкой Украины заключен не был.

Изложенное свидетельствует о привлечении индивидуальным предпринимателем Оджахвердиевым Ф.К.о. к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданки Украины Куликовской Людмилы Леонтьевны (допуске указанного лица к выполнению работы) при отсутствии разрешения на работу.

Таким образом, уклонение Куликовской Л.Л. от предоставления предпринимателю соответствующих документов и количество отработанных дней не влияет на правомерность вывода суда первой инстанции о том, что в действиях предпринимателя имеется объективная сторона вменяемого правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1          статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается факт допуска гражданки Украины Куликовской Л.Л. к выполнению работы (уборка помещения).

Довод предпринимателя о том, что проверка административным органом проводилась 15.12.2010, а не 14.12.2010 как указано в протоколе, следовательно, время совершения правонарушения не установлено, а значит не установлено событие административного правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, место совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

Из докладной записки от 15.12.2010 следует, что 15.12.2010 ведущим специалистом-экспертом Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в г.Норильске Печенкиной С.А. совместно с и.о. заместителя начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю Лариной С.В. и сотрудниками УВД по г.Норильску в целях соблюдения положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции на основании распоряжения от 14.12.2010 № 212 проведена проверка предпринимателя по адресу: г. Норильск, район ул. Лауреатов, район Военного городка, 21, однако материалами дела (рапортом от 14.12.2010, протоколом об административном правонарушении серии АА № 8 от 14.12.2010, объяснениями предпринимателя от 14.12.2010, постановлением о наложении административного штрафа от 29.12.2010 и иными доказательствами) в совокупности, подтверждается, что проверка проведена и указанные нарушения выявлены - 14.12.2010                 в 19 часов 00 минут. Допущенные административным органом неточности не являются существенными, не влияют на законность оспариваемого постановления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вина заявителя в совершении правонарушения установлена.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Часть 2 названной нормы определяет, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Статья 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от предпринимателя не зависящих.

Предпринимателем не представлено в материалы дела доказательств того, что им приняты все исчерпывающие меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений.

Не оформление с гражданкой Куликовской Л.Л. письменного трудового или гражданско-правового договора при фактическом допуске указанного лица к выполнению работ не свидетельствует об отсутствии вины предпринимателя в совершении инкриминируемого деяния.

Предприниматель не вправе был допускать Куликовскую Л.Л. к работе при отсутствии разрешения на работу.

Довод предпринимателя о том, что совершенное административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является малозначительным, судом апелляционной инстанции отклоняется в виду следующего.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды исходят из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Пунктом 18.1 названного Постановления от 02.06.2004 № 10, введенным Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60, установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Состав административного правонарушения, указанный в части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, поскольку он не предусматривает материально-правовых последствий содеянного как обязательной составляющей объективной стороны правонарушения и считается законченным правонарушением независимо от наступления вредных последствий.

Следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям