Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Следовательно, соответствующая обязанность лежит на административном органе.

Так, в рассматриваемом случае административный орган обязан доказать, в том числе факт допуска заявителем гражданина КНР Чжан Юйго в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом указанная обязанность не исполнена, факт допуска заявителем указанного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг не доказан на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств - полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2, частью 1 статьи 28.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол, либо выносится постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

По смыслу статей 26.2., 28.2., 28.3., 28.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении, либо соответствующим постановлением прокурора.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе (постановлении), не отвечают критерию допустимости доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, событие административного правонарушения.

По смыслу статей 1.5., 2.1., 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указание в протоколе об административном правонарушении на событие правонарушения, предполагает описание фактических обстоятельств совершенных противоправных действий (бездействия), обеспечивающее возможность установления признаков состава административного правонарушения.

Протокол № 981 от 22.10.2010 об административном правонарушении не содержит необходимого описания фактических обстоятельств вмененного заявителю правонарушения (в том числе, описания осуществляемых гражданином КНР Чжан Юйго действий по распиловке леса, производства соответствующих работ для ООО Сибирская «Жуньпэн»).

Указанные обстоятельства могли быть устранены при проведении административным органом осмотра принадлежащих юридическому лицу, используемых для осуществления предпринимательской деятельности, помещений, территорий и находящихся там вещей и документов,  порядок осуществления которого установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В соответствии с частью 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки общества осмотр принадлежащих заявителю помещений, территорий в соответствии с приведенными требованиями (в том числе с участием понятых) в рамках рассматриваемого дела об административном правонарушении не осуществлялся, соответствующим протоколом не оформлялся.

В материалы дела административным органом представлен протокол осмотра территорий и помещений по адресу: г. Канск, 9-км Тасеевского тракта, 1, принадлежащих   ООО «Атом Гарант» и арендованных ООО «Сибирская «Жуньпэн», составленный 15.04.2010 (лист дела 66).

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что указанный протокол осмотра составлен в рамках иной  проверки -  нахождения на территории Российской Федерации иностранных граждан (физических лиц), а не в рамках проверки деятельности общества по привлечению к трудовой деятельности иностранных граждан при отсутствии у них специального разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, протокол осмотра территории (места совершения административного правонарушения) от 15.04.2010 не отвечает требованиям относимости и допустимости  доказательств.

Представленные административным органом в материалы дела объяснения иностранного гражданина Чжан Юйго, в которых говориться о том, что он осуществлял деятельность по сортировке пиломатериала, не могут компенсировать недостатки протокола об административном правонарушении и отсутствие протокола осмотра принадлежащих заявителю помещений, территорий.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил, что указанные объяснения подписаны в качестве переводчика иностранной гражданкой Ли Лин, однако, доказательств наличия у нее образования переводчика, либо навыков, достаточных для прочтения письменного текста на русском языке, административным органом не представлено. Указанный перевод в нарушение требований статьи 81 Основ законодательства РФ о нотариате не засвидетельствован нотариусом.

Таким образом, учитывая, что:

- трудовой договор заявителем с Чжан Юйго в письменной форме не заключался,

- общество опровергает факт наличия трудовых правоотношений с Чжан Юйго,

- административный орган не представил надлежащих доказательств, подтверждающих факт допуска обществом указанного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения, - суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях ООО Сибирская «Жуньпэн» события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод административного органа о том, что судом первой инстанции дано неправильное толкование статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при котором постановления Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 18.8 и статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении гражданина КНР Чжан Юйго признаны не имеющими преюдициального значения при рассмотрении дела в отношении ООО «Сибирская Жуньпэн», отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делу об административном правонарушении гражданин КНР Чжан Юйго признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначен административный штраф в размере 2500 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому (именно гражданскому, а не административному) делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Кроме того, постановление Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делу об административном правонарушении принято в отношении физического лица -  иностранного гражданина, указанным решением не устанавливались обстоятельства, касающиеся общества.

Таким образом, постановление Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 02.03.2011 по делу об административном правонарушении № 981 о привлечении к административной ответственности правомерно признано судом первой инстанции незаконным и необоснованным.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции от 25 мая 2011 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 25 мая 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «25» мая 2011    года по делу                  № А33-4298/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

О.И. Бычкова

Л.Ф. Первухина