Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2011 по делу n А74-963/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«02» августа 2011 года

Дело №

А74-963/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «26» июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «02» августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (Прокурора Таштыпского района): Балыковой Е.С., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, на основании поручения №8/3-6-2011 от 08.07.2011, служебное удостоверение ТО № 080215,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Патрикеева Дмитрия Викторовича на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «23» мая  2011 года по делу № А74-963/2011, принятое  судьей Парфентьевой О.Ю.

установил:

Прокурор Таштыпского района обратился в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Патрикееву Дмитрию Викторовичу (далее – предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия  от 23 мая 2011 года заявление прокурора Таштыпского района удовлетворено.

Индивидуальный предприниматель Патрикеев Дмитрий Викторович привлечен к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Индивидуальному предпринимателю Патрикееву Дмитрию Викторовичу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4000 (четырех  тысяч) рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-        доводы прокурора об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр не соответствуют действительности и не подтверждены достаточными и допустимыми доказательствами,

-        протоколом осмотра от 24.02.2011 не зафиксировано каких-либо действий, характеризующих объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

-        показания Подоплеловой М.С., изложенные в протоколе опроса свидетеля от 24.02.2011, опровергаются письменными объяснениями Подоплеловой М.С., представленными суду, и ее показаниями, зафиксированными в протоколе судебного заседания,

-        оплата услуг по предоставлению доступа в Интернет осуществляется через платёжную систему «GlobaI Рау», субагентом которой является предприниматель на основании субагентского договора № 06-10-СА от 04.10.2010,

-        вывод арбитражного суда о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, сделан на основании показаний свидетеля Галиева P.P., полученных в ходе опроса 24.02.2011 и в судебном заседании,

-        выбор ресурса посетителем Интернет-клуба Галиевым P.P. не зависит от осуществления предпринимателем Патрикеевым Д.В. своей деятельности; оператор не имеет возможности воздействовать на выбор посетителем ресурса в сети Интернет, что подтверждено показаниями свидетелей Саватеевой И.В., Шабановой Е.Л., Подоплеловой М.С.

Индивидуальный предприниматель  Патрикеев Д.В., уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание не явился, своего представителя  не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Патрикеев Дмитрий Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 26.01.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия, свидетельство серии 19 №000776847.

24.02.2011 прокуратурой Таштыпского района совместно с Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия проведена проверка в части исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки  произведен  осмотр  помещения, расположенного по адресу: г.Абаза, ул.Патризанская, д.1 «а», по результатам которого государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок  Саватеевой И.В., государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок Шабановой Е.Л., помощником прокурора Таштыпского района Воробьевым М.М. в присутствии оператора Подоплеловой М.С., предпринимателя Патрикеева Д.В., понятых Чекуновой Л.Н., Панасенко А.Н. составлен протокол осмотра (обследования) помещения.

В протоколе осмотра от 24.02.2011 №1 отражено, что по адресу: г.Абаза, ул.Партизанская, 1«а» находится отдельно стоящее капитальное строение магазин «Эксперт». Внутри помещения расположены 8 мониторов для посетителей и один монитор у оператора, 9 системных блоков, 1 клавиатура у оператора стандартная со всеми работающими клавишами, 9 компьютерных мышек. В помещении находились несколько посетителей у мониторов. В рабочем (включенном) состоянии находилось 6 компьютеров,  в том числе у оператора. На экране отображались выход в Интернет (Е-Нигма- интеллектуальная поисковая система – windows internet Explorer) и стандартные игры, применяемые в игровых автоматах. Место оператора от общего зала огорожено стеной с дверью, с открытым окном для работы с посетителями. У оператора для работы имеется ящик для денежной наличности, контрольно-кассовый аппарат отсутствует. Место оператора укомплектовано диваном, стулом, столом. Стандартное компьютерное оборудование из девяти только шесть находились в рабочем состоянии. Информационный стенд находится на левой стене от входа, доступ к нему ограничен. Доступ в Интернет на любой сайт в момент проверки был только с ПВЭМ оператора.

Согласно протоколу опроса свидетеля от 24.02.2011 Подоплелова М.С. работает оператором в интернет-клубе «Удача» по адресу: г.Абаза, ул.Партизанская, 1а, на основании трудового договора; в обязанности входит принимать денежные средства у клиентов, решивших посетить сайт «Игры» в Интернете; со своего компьютера перевести через платежную систему «GlobalPay» на компьютер, которым будет пользоваться клиент. После ввода пин-кода на сайте «Игры» клиент может выбрать любую игру; в начале игры на мониторе в окошке «Кредит» высвечивается сумма, равная внесенным денежным средствам; во время игры данная сумма может увеличиваться в случае выигрыша и уменьшаться в случае проигрыша. Когда данная сумма станет равна нулю – игра остановится. Клиент может в любой момент сам остановить игру и снять оставшуюся сумму денег. В компьютере оператора фиксируются суммы принятых у клиентов и выданных клиенту денежных средств. Кассовая книга не ведется, чеки, квитанции не выдаются. С компьютера оператора следить за ходом игры и влиять на ход игры невозможно. Для клиентов, которые хотят посетить другие сайты, платных  услуг не предоставляют.

Согласно протоколу опроса свидетеля от 24.02.2011 Галиев Р.Р. пришел в интернет-клуб по адресу: г.Абаза, ул.Партизанская, 1а, для того, чтобы попробовать выиграть деньги в интернете; об этом клубе узнал давно; девушка-работница сказала, что для того, чтобы начать игру нужно внести деньги; заплатил сто рублей, при этом чека, какого-либо другого платежного документа не выдавали; сел за компьютер, на мониторе которого уже была загружена игра; чтобы начать игру на панели «меню» ввел комбинацию из девять цифр, являющуюся пин-кодом, которую давала девушка-работница.

24.02.2011 сотрудниками налогового органа в присутствии оператора Подоплеловой М.С. составлен акт, в котором отражено, что в помещении, расположенном по адресу: Республика Хакасия, г.Абаза, ул. Патризанская, 1 «а», оператором принимаются денежные средства, им же вводится данная сумма в программу, после чего на экране появляется восьмизначный код. Операцию по зачету через систему интернет предпринимателем Патрикеевым Д.В. осуществляются действия по приему денежных средств клиентам платежной системы «GlobalPay», после ввода кода выбирается игра из ряда предложенных, при получении во время игры клиентом выигрыша (в денежной форме),  клиент может обналичить эти денежные средства у оператора.

22.03.2011 прокурором Таштыпского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 12-16).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения прокурора в арбит­ражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

Судом первой инстанции допрошены  в качестве свидетелей: Саватеева Ирина Васильевна, Шабанова Елена Львовна, Галиев Рафис Рифовича, Подоплелова Мария Сергеевна.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной от­ветственности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из части 1 статьи 28.4, пункта 2 части 4 статьи 28.1, статьи 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 1 статьи 21, пункта 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», прокурор при возбуждении дела об административном правонарушении действовал в рамках предоставленных ему полномочий. Требования части 2 статьи 28.4, статьей 28.2, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурором соблюдены.

Суд апелляционной инстанции считает, что прокурором доказано наличие в действиях индивидуального предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно пункту 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется