Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

«Бриз» вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, под видом Интернет-кафе, без специального разрешения (лицензии) в игровом заведении, открытом вне игровой зоны Российской Федерации.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                           "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – закона № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу N А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения обществом вменяемого административного правонарушения представлены: акт проверки от 02.03.2011 № 00004, объяснения Оюн Ю.К., Монгуш О.Ч., Падарчы А.А., Ховалыг О.Э., протокол об административном правонарушении от 28.03.2011 № 17/1-07(р)-038.

Согласно протоколу об административном правонарушении 28.03.2011 N 17/1-07(р)-038 в помещении зала игровых автоматов, расположенном по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул.Дружбы, 11-1, принадлежащем ООО «Бриз», гражданин Падарчы А.А., Монгуш О.Ч., Оюн Ю.К., Ховалыг О.Э. произвели ставки в кассу игрового заведения ООО «Бриз», оператору кассиру Сидоровой А.М. (Падарчы А.А. в сумме 50 рублей, Монгуш О.Ч. - 500 рублей, Оюн Ю.К. –              50 рублей, Ховалыг О.Э. – 100 рублей), выбрав заранее компьютер с необходимой игрой (не через Интернет). Оператор принял ставки, начислил сумму в игровые автоматы, перевел ставки в баллы (CREDIT), ввел данные в электронное игровое оборудование при помощи специального устройства для запуска азартной игры. Клиенты сыграли и ничего не выиграли на данных игровых автоматов. Разрешительная документация (разрешение, лицензия) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на момент проверки не представлена.

Согласно объяснению Оюн Ю.К. от 02.03.2011 он зашел в интернет – кафе, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, 11, заплатил оператору 50 рублей, играл за компьютером № 9 и проиграл, оператор не выдал ни кассовый чек, ни билет (л.д. 16).

Согласно объяснению Монгуш О.Ч. от 02.03.2011 он зашел в интернет – кафе, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, 11, заплатил оператору 500 рублей, играл за компьютером № 10 и проиграл, оператор не выдал ни кассовый чек, ни билет (л.д. 17).

В соответствии с объяснениями Падарчы А.А. от 02.03.2011 около 15 час. 30 мин. он зашел в интернет – кафе, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, 11, дал оператору 50 рублей, играл за игровым автоматом № 12 и проиграл (л.д. 18).

Из объяснений Ховалыг О.Э. от 02.03.2011 следует, что около 15 час. 40 мин. он зашел в интернет – кафе, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, 11, заплатил оператору               100 рублей, играл за компьютером № 6 и проиграл (л.д. 19).

Оценив указанные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом «Бриз» осуществлялась деятельность по организации азартных игр с использованием электронного оборудования.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами, подтверждается факт осуществления обществом «Бриз» в помещении, расположенном по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл, ул. Дружбы, 11, деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Суд апелляционной инстанции на основании всесторонней оценки представленных в материалы дела доказательств и установленных на их основании обстоятельств считает, что общество не доказало принятие им всех необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований лицензионного законодательства и совершение нарушения по независящим от него причинам.

ООО «Бриз» не представило в материалы дела пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие у него возможности по соблюдению вышеуказанных требований законодательства.

Следовательно, вина общества во вменяемом ему правонарушении налоговым органом доказана.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества «Бриз» состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, согласно пункту 6 статьи 24.5 Кодекса одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 Кодекса).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - со дня его обнаружения.

Из разъяснений, изложенных в пунктах 18 и 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует, что установленные статьей 4.5 Кодекса сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении дела после отмены судебного акта, которым было отказано в привлечении лица к административной ответственности, лицо не может быть привлечено к административной ответственности, если к моменту вынесения нового судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение выявлено налоговым органом 02.03.2011, протокол по делу об административном правонарушении составлен в отношении общества 28.03.2011, следовательно, к моменту рассмотрения дела судом апелляционной инстанции трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, истек. Поэтому в соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование налогового органа о привлечении общества к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 35 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36                        "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Республики Тыва от «03» июня 2011    года по делу                         № А69-517/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.Ф. Первухина