Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.09.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

правонарушениях, Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354, протокол об административном правонарушении №14 от 16.03.2011 составлен должностным лицом налогового органа в пределах предоставленных законом полномочий – старшим государственным налоговым инспектором М.Г. Черкес.

Наличие полномочий налогового органа на составление протокола об административном правонарушении обществом не оспаривается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о доказанности налоговым органом факта совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании следующего.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон №138-ФЗ):

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ, стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Пунктом 1 статьи 7 Закона № 138-ФЗ определено что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона № 138-ФЗ уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований:

1) представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона;

3) представление недостоверных сведений;

4) наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что срок проведения стимулирующей лотереи не может превышать двенадцать месяцев.

Из изложенных выше норм следует, что для привлечения ООО «ТД «Лазурит» к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за проведение стимулирующей лотереи без представления соответствующего уведомления необходимо доказать наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о фактическом проведении стимулирующей лотереи, в том числе:

- наличие призового фонда (совокупности денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи), сформированного за счет средств организатора лотереи;

- наличие договора между организатором лотереи и участником лотереи, оформленного выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

- проведение организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;

- выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи,

- отсутствие уведомления в соответствующем уполномоченном органе,

а также установить день проведения стимулирующей лотереи в целях установления факта проведения стимулирующей лотереи без соответствующего уведомления в установленный частью 3 статьи 7 Закона N 138-ФЗ срок.

С учетом изложенных выше определений "лотерея", "стимулирующая лотерея", "проведение лотереи", "розыгрыш призового фонда лотереи", положений части 3 статьи 7 Закона N 138-ФЗ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что днем проведения лотереи следует считать день фактического проведения лотереи (розыгрыша призового фонда лотереи).

Как следует из материалов дела, рекламный буклет содержит информацию о том, что             ООО «ТД «Лазурит» проводит акцию с 04.10.2010 по 19.10.2010 «Купи мебель - получи автомобиль»; при покупке за наличный расчет за каждые 20 000 рублей - 1 купон; при оформлении в рассрочку за каждые 25 000 рублей - 1 купон; для участия в акции приглашаем 19.12.2010 в 18:00 в ТРЦ «Июнь (ул. Партизана Железняка, д. 23). ООО ТД «Лазурит» и                 ООО «Юнитмедиа» заключили договор № Ш-880.03/10 от 01.03.2010 о размещении в газете «Шанс» рекламного макета следующего содержания: «lazurit. Купи мебель - получи автомобиль! Проводит акцию с 04.10.2010 по 19.12.2010 Розыгрыш 19.12.2010». Рекламный макет был непосредственно размещен в газете «ШАНС» № 38/400 от 03.10.2010. ООО «ТД «Лазурит» также заключило договор № 39 от 01.09.2010 с ООО «Элпром-Принт» на печать рекламных макетов следующего содержания: «lazurit. Купи мебель - получи автомобиль" Проводит акцию с 04.10.2010 по 19.12.2010. Розыгрыш 19.12.2010», а так же договор на печать купонов для участия в розыгрыше призов 19.12.2010.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что днем проведения стимулирующей лотереи является 19.12.2010.

Следовательно, уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов с учетом пункта 3 статьи 7 Закона № 138-ФЗ должно было быть направлено обществом в соответствующий орган не позднее 29.11.2010.

Как следует из материалов дела, в департамент экономики администрации г. Красноярска от ООО «Торговый Дом «Лазурит» 14.09.2010 поступило уведомление о проведении на территории города Красноярска стимулирующей лотереи «Купи мебель - получи автомобиль» с 04.10.2010 по 19.12.2010.

28.09.2010 департаментом экономики администрации г. Красноярска принято решение о запрете проведения данной стимулирующей лотереи, о чем письмом №11-7847 от 28.09.2010 уведомлено ООО «Торговый Дом «Лазурит», в связи с тем, что уведомление содержит информацию о том, что организатором лотереи является Красноярский дополнительный офис Сибирского регионального отделения ООО «Торговый дом «Лазурит» - филиал ООО «Торговый дом «Лазурит», не являющийся юридическим лицом.

Повторное уведомление от имени юридического лица (ООО «Торговый Дом «Лазурит»)           (вх. № 19759 от 01.10.2010) о проведении на территории города Красноярска стимулирующей лотереи «Купи мебель - получи автомобиль» с 22.10.2010 по 19.12.2010 рассмотрено департаментом экономики администрации г. Красноярска, на основании чего в реестре муниципальных лотерей г.Красноярска 15.10.2010 зарегистрирована лотерея под названием «Купи мебель - получи автомобиль», проводимая организатором ООО «Торговый Дом «Лазурит».

Таким образом, материалами дела подтверждается факт своевременного направления обществом уведомлений о проведении стимулирующей лотереи «Купи мебель – получи автомобиль» в уполномоченный орган и регистрации указанной лотереи в реестре муниципальных лотерей г. Красноярска 15.10.2010.

Следовательно, оба уведомления поданы с соблюдением установленного срока.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрена ответственность за проведение лотереи в нарушение установленного запрета.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанная лотерея не является всероссийской.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от территории ее проведения подразделяется на международную, всероссийскую, региональную и муниципальную.

Всероссийская лотерея - лотерея, которая проводится на всей территории Российской Федерации.

Региональная лотерея - лотерея, которая проводится на территории одного субъекта Российской Федерации.

Организация и проведение лотереи на территориях нескольких субъектов Российской Федерации осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для проведения всероссийской лотереи.

Муниципальная лотерея - лотерея, которая проводится на территории одного муниципального образования.

Из материалов дела следует, что стимулирующая тиражная лотерея ООО «ТД «Лазурит» «Купи мебель - получи автомобиль» с условиями: при покупке мебели за наличный расчет за каждые 20 000 рублей выдается 1 купон; при оформлении в рассрочку за каждые 25 000 рублей выдается 1 купон, зарегистрирована в министерстве экономики Омской области (срок проведения с 03.10.2010 по 26.12.2010), в комиссии Республики Башкортостан (срок проведения с 20.10.2009 по 27.01.2010). Кроме того, указанная стимулирующая лотерея проведена на территории муниципального образования «город Екатеринбург» (сроки проведения с 01.11.2010 по 09.01.2011), на территории городов Нижнего Тагила и Каменск-Уральского (сроки проведения с 01.11.2010 по 09.01.2011).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ условия всероссийской лотереи должны быть едины. Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств того, что лотерея, организованная на территории нескольких субъектов, проведена ООО «Торговый Дом «Лазурит» по единым условиям. Кроме того, указанная лотерея зарегистрирована в реестре как муниципальная и проводилась на территории нескольких субъектов Российской Федерации в различные сроки. Следовательно, то обстоятельство, что проведенная лотерея является всероссийской, не подтверждено материалами дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у ООО «ТД «Лазурит» отсутствовала обязанность по уведомлению ФНС России о проведении стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при составлении протокола об административном правонарушении от 16.03.2011 № 14 налоговый орган не исследовал способ определения выигрыша и не представил в материалы дела доказательств, достоверно подтверждающих проведение ООО «ТД «Лазурит» стимулирующей лотереи с распределением призового фонда по принципу случайного распределения выигрыша.

Данный вывод суда апелляционной инстанции подтвержден имеющимися в деле доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, в котором не содержится выводов относительно того, что призовой фонд распределялся по принципу случайного распределения выигрыша.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод общества о том, что факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не доказан.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 10 июня 2011 года об отказе в удовлетворении заявления общества на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене, поскольку основано на неправильном применении норм материального права.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «20» июля 2011    года по делу                   № А33-6042/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Лазурит»  к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации