Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу n А33-3375/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» сентября 2011 года

Дело №

А33-3375/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «22» сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя (ООО «Стройсервис»): Ульянниковой Е.Н., представителя по доверенности от 16.02.2011,

от третьего лица (ЗАО ДПМК «Красноярская»): Ястребкова В.В., представителя по доверенности от  17.02.2011 (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества ДПМК «Красноярская» и общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «09» июня 2011 года по делу                          № А33-3375/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее – общество, заявитель, ИНН 2460076411, ОГРН 1062460042127) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – УФАС, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными и отмене постановления от 25.02.2011 № А83-14.32/11 и решения от 13.12.2010 по делу № 504-11-10.

Определением арбитражного суда от 18.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, привлечено закрытое акционерное общество ДПМК «Красноярская» (далее – третье лицо, ЗАО ДПМК «Красноярская», ИНН 2466010537). Указанным определением требование заявителя об оспаривании постановления от 25.02.2011 № А83-14.32/11 выделено в отдельное производство (дело № А33-5876/2011). В рамках настоящего дела рассмотрено требование ООО «Стройсервис» о признании недействительным решения УФАС от 13.12.2010 по делу  № 504-11-10.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Стройсервис» обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 09.06.2011 не согласно по следующим основаниям:

- суд первой инстанции не оценил нарушение аукционной комиссией подпункта 1 пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ;

- у участника аукциона отсутствует обязанность участвовать в каждом из заявленных лотов, так как участие в каждом последующем лоте предполагает сначала регистрацию по этому лоту, которой не было;

- решение ответчика не соответствует части 6 статьи 41 Закона о защите конкуренции и Приказу ФАС России от 15.03.2010 № 123, поскольку ответчиком не указаны сведения о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода либо об его отсутствии; в Приказе ФАС России № 123 отсутствует требование на указание «экономии» бюджетных средств, то есть применяется нерегламентированная терминология;

- отсутствуют доказательства, подтверждающие единообразие и синхронность действий участников аукциона.

ЗАО ДПМК «Красноярская»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 09.06.2011 не согласно по следующим основаниям:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, предусмотренных в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции;

- отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» действовали единообразно и синхронно, поочередно и выборочно совершили действия по неучастию в отдельных лотах аукциона;

- в нарушение пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ аукционная комиссия провела регистрацию сразу всех участников на все лоты;

- решение ответчика не соответствует части 6 статьи 41 Закона о защите конкуренции и Приказу ФАС России от 15.03.2010 № 123, поскольку ответчиком не указаны сведения о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода либо об его отсутствии.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 09.06.2011 считает законным и обоснованным.

Антимонопольный орган в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 15.09.2011 в 12 часов 00 минут.

ЗАО ДПМК «Красноярская» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (запроса в ФАС России от 26.04.2011, письменного ответа руководителя ФАС России от 14.06.2011 № ИА/22496).

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств по делу отказано в связи с отсутствием уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Администрацией города Дивногорска размещен муниципальный заказ путем проведения открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в том числе по лотам: № 1 – ремонт дороги и тротуаров по ул. Гримау, № 2 – ремонт дороги и тротуаров по ул. П. Лумумбы, № 3 – ремонт дороги и тротуаров по ул. Б.Полевого, ул. Чкалова-съезд к М-54.

Названный открытый аукцион состоялся 01.09.2010, при этом по лотам № 1 и № 2 аукцион признан несостоявшимся, в связи с явкой единственного участника.

07.10.2010 отделом контроля размещения государственного заказа УФАС на имя руководителя УФАС подготовлена докладная записка по результатам анализа материалов открытых аукционов (в том числе вышеуказанного аукциона) со ссылкой на возможное наличие признаков состава нарушения статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Приказом руководителя УФАС от 26.10.2010 № 792 в отношении участников вышеуказанного открытого аукциона ООО «Стройсервис», ЗАО ДПМК «Красноярская» возбуждено дело № 504-11-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС от 13.12.2010 по делу № 504-11-10 ООО «Стройсервис», ЗАО ДПМК «Красноярская» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в совершении согласованных действий при участии в двух лотах (№ 1 и № 2) открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 01.09.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Названное решение УФАС оспорено ООО «Стройсервис» в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 13.12.2010 по делу                      № 504-11-10 ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции), выразившееся в совершении согласованных действий при участии в двух лотах (№ 1 и № 2) открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 01.09.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного решения недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе  к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).

В силу части 1 статьи 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)  результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2)  действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, 01.09.2010 проведен аукцион на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в том числе по лотам: № 1 – ремонт дороги и тротуаров по ул. Гримау, № 2 – ремонт дороги и тротуаров по ул. П. Лумумбы, № 3 – ремонт дороги и тротуаров по ул. Б.Полевого, ул. Чкалова-съезд к М-54.

ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» зарегистрированы в качестве участников аукциона на все три лота. При этом, представители участников аукциона, а именно, ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская», поочередно не явились в зал, где проходила процедура проведения аукциона по лотам № 1 и № 2.

В результате неявки представителя ООО «Стройсервис» аукцион по лоту № 1 признан комиссией несостоявшимся в связи с участием только одного участника.                                          ЗАО ДПМК «Красноярская» передан проект контракта по начальной (максимальной) цене                   3 787 902 рублей.

В результате неявки представителя ЗАО ДПМК «Красноярская» аукцион по лоту №2 также признан комиссией несостоявшимся в связи с участием только одного участника.                             ООО «Стройсервис» передан проект контракта по начальной (максимальной) цене 3 349 753 рублей.

При этом по лоту № 3, на который наряду с ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» подало заявку ООО «Ракурс», аукцион состоялся, ЗАО ДПМК «Красноярская» в условиях конкурирования с ООО «Ракурс» стало победителем данного аукциона со значительным снижением начальной (максимальной) цены контракта на 33 %.

Вышеуказанные действия ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, а именно, как согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Оспаривая решение антимонопольного органа, общество и третье лицо ссылаются на то, что ответчиком не доказаны согласованные действия общества и третьего лица, поскольку отсутствуют доказательства единообразия и синхронности в совершенных ими действиях.

Суд апелляционной инстанции считает доводы общества и третьего лица необоснованными в силу следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010            № 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного