Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу n А33-3375/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Согласно статье 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37).

Согласно частям 12, 13 статьи 37 Закона № 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу изложенных норм Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, оказавшийся единственным участником аукциона, заведомо получает возможность заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

С учетом изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что результат согласованных действий на торгах 01.09.2010 соответствовал интересам как ЗАО ДПМК «Красноярская», так и ООО «Стройсервис», поскольку результатом таких действий явилось заключение муниципального контракта с единственным участником аукциона по лотам № 1 и № 12 по начальной (максимальной) более выгодной для данных хозяйствующих субъектов цене.

О синхронности и единообразии действий ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» свидетельствуют установленные ответчиком обстоятельства, а именно: подача заявок на все лоты, явка представителей и регистрация на все лоты в день аукциона, поочередный отказ от участия по одному из лотов аукциона без каких-либо объективных обстоятельств. Указанные обстоятельства, а также объяснения членов аукционной комиссии и директора ООО «Ракурс» (см. стр. 8-9 оспариваемого решения антимонопольного органа) позволяют сделать  вывод о  том, что о совершении согласованных действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.

В апелляционной жалобе общество и третье лицо ссылаются на то, что отказ от участия в аукционе по определенным лотам был обусловлен объективными обстоятельствами – занятость в период сентябрь-октябрь 2010 года по другим госконтрактам, экономическая нецелесообразность участия в аукционе по соответствующему лоту. Однако, указанные обстоятельства не подтверждены в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела в суде соответствующими доказательствами и правомерно не признаны ответчиком в качестве объективных причин рассматриваемых действий заявителя и третьего лица.

Кроме того, в силу части 10 статьи 35 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. Таким образом, в случае возникновения обстоятельств, препятствующих заключению контрактов по отдельным лотам аукциона, любой из участников мог отозвать свою заявку по тому или иному лоту вплоть до момента рассмотрения заявок (23.08.2010).

Объективных обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке - предоставление услуг по ремонту дорожного покрытия, которые могли бы повлиять на одновременное принятие решения ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» поочередно отказаться от участия в аукционе по соответствующим лотам, антимонопольным органом и судом не установлено, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Доводы ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» о том, что в нарушение пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ аукционная комиссия провела регистрацию сразу всех участников на все лоты, в связи с чем, исключила возможность выбора определенного лота при регистрации для всех участников, в том числе и для ООО «Стройсервис», поэтому представителям пришлось регистрироваться по всем трем лотам, являются несостоятельными, поскольку согласно протоколу № 2 от 01.09.2010 проведения аукциона на право заключить муниципальный контракт со ссылкой на аудиозапись процедуры проведения данного аукциона (т. 1 л.д. 63-70) аукционной комиссией перед началом каждого из трех лотов аукциона объявлялось о начале аукциона и происходила регистрация участников, что заявителем и третьим лицом не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Доводы общества и третьего лица о том, что решение ответчика не соответствует части 6 статьи 41 Закона о защите конкуренции и Приказу ФАС России от 15.03.2010 № 123, поскольку ответчиком не указаны сведения о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода либо об его отсутствии; в Приказе ФАС России № 123 отсутствует требование на указание «экономии» бюджетных средств, то есть применяется нерегламентированная терминология; ответчиком не указаны сведения о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода либо об его отсутствии, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 41 Закона о конкуренции формы принимаемых комиссией актов утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС России от 22.12.2006 №337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Оспариваемое решение по форме соответствует требованиям данного Приказа.

В соответствии с оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Диспозиция данной нормы содержит ссылку на установление последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Антимонопольным органом установлено и доказано, что в результате согласованных действий ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» цена на торгах - открытом аукционе 01.09.2010 по двум лотам поддержана на начальном (максимальном) уровне, в связи с чем последствия, определенные нормой в области антимонопольного законодательства установлены. Иных последствий, в том числе причинения ущерба или извлечение дохода, диспозицией данной нормы не установлено.

Следовательно, на квалификацию действий общества и третьего лица в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не влияет указание (неуказание) на причинение ущерба или извлечение дохода в соответствующем решении антимонопольного органа.

Кроме того, отсутствие в оспариваемом решении указания о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода, либо о его отсутствии не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным в силу следующего. Согласно пояснениям ответчика данное положение внесено в Административный регламент и приказы ФАС России в связи с внесением изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, если такие деяния повлекли причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или повлекли извлечение дохода в крупном размере. В разъяснениях правового отдела ФАС России рекомендовано в случае установления в действиях хозяйствующих субъектов помимо нарушений антимонопольного законодательства признаков статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и с целью передачи вынесенного решения в правоохранительные органы устанавливать обязательный элемент состава преступления - причинение ущерба или извлечение дохода.

Таким образом, необходимость указания в решениях антимонопольного органа причинения ущерба или извлечения дохода может повлиять лишь на решение вопроса передавать материалы в правоохранительные органы или нет для возбуждения уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. Поскольку в рассматриваемом случае, комиссия антимонопольного органа при рассмотрении дела не усмотрела признаков уголовного преступления, то ущерб или доход в оспариваемом решении не указаны.

Доводы общества о том, что в нарушение Приказа Федеральной антимонопольной службы России ( ФАС России)  от 25.12.2007 №447 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы  по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» отсутствует докладная записка, которая не передана в Управление по борьбе с картелями до возбуждения дела, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку требование о направлении копии докладной записки в Управление по борьбе с картелями относится только к ФАС России, так как в территориальных органах таких Управлений не создавалось.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение). В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе   с   заявлением,   материалами   и   иными   документами,   указывающими   на   факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Внутриведомственная правовая экспертиза осуществляется: в ФАС России - Правовым управлением; в территориальном органе - отделом, ответственным за проведение внутриведомственной правовой экспертизы, определяемым руководителем территориального органа. В ФАС России перед направлением ответственным структурным подразделением в Правовое управление докладной записки о признаках нарушения статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции, копия такой докладной записки передается в Управление по борьбе с картелями. Отметка о получении копии Управлением по борьбе с картелями проставляется на докладной записке, направляемой в Правовое управление.

Результатом проведения внутриведомственной правовой экспертизы является заключение, подготавливаемое в срок, не превышающий семи рабочих дней со дня поступления докладной записки с материалами в Правовое управление ФАС России или в отдел территориального органа, ответственный за проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Согласно пояснениям ответчика, 18.10.2010 докладная записка о наличии признаков нарушения статьи 11 Закона о конкуренции направлена руководителю Красноярского УФАС России. 22.10.2010 руководителем Красноярского УФАС России данная докладная записка  направлена на экспертизу в ответственное структурное подразделение. 26.10.2010 на основании правовой экспертизы докладной записки и прилагаемых материалов было возбуждено дело №504-11-10 о нарушении антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 3.35.1 Административного регламента в дело докладная записка и заключения не подшивались.

Поскольку результат действий ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов (заключение муниципального контракта по максимальной цене); действия указанных хозяйствующих субъектов по поочередному отказу от участия по одному из лотов аукциона совершены относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке; согласованные действия ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» привели к поддержанию цен на торгах, то антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении                         ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Следовательно, основания для признания решения УФАС от 13.12.2010 по делу             № 504-11-10 недействительным отсутствуют.

Тот факт, что направленные по результатам аукциона муниципальные контракты победителям соответствующих лотов не подписаны, аукцион проведен повторно, вывода о нарушении обществом и третьим лицом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не изменяет.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы заявителя и третьего лица по уплате государственной пошлины в сумме по 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и третье лицо соответственно.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда Красноярского края от «09» июня 2011 года по делу              № А33-3375/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному