Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 по делу n А33-8704/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«11» октября 2011 года

Дело №

А33-8704/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «04» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «11» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Борисова Г.Н.,

судей: Гуровой Т.С., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от ответчика (индивидуального предпринимателя Толстикова А.С.): Черкашиной П.В., представителя по доверенности от 14.09.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Толстикова Алексея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» августа 2011  года по делу № А33-8704/2011, принятое  судьей  Фроловым Н.Н.,

установил:

заместитель прокурора Центрального района г. Красноярска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю  Толстикову Алексею Сергеевичу ОГРН 310246804800121, ИНН 246606212446 (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 августа 2011 года предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией многофункционального платежного терминала.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что предприниматель осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов и проведению лотереи, а не деятельность по организации и проведению азартных игр. Многофункциональные платежные терминалы Т-100 являются лотерейным оборудованием, а не игровыми автоматами.

Прокурор о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как им было получено определение Арбитражного суда Красноярского края от 06.06.2011 о принятии заявления к производству, его представитель участвовал в рассмотрении дела в суде первой инстанции, определение о принятии апелляционной жалобы от 30.08.2011 было ему направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие прокурора.

Представителем предпринимателя представлено ходатайство о назначении независимой экспертизы для выяснения вопроса о том, игровым или лотерейным оборудованием является многофункциональный платежный терминал, используемый предпринимателем.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о назначении экспертизы, поскольку предпринимателем не обоснована невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции. Кроме того, апелляционным судом возвращены приложенные к апелляционной жалобе документы, поскольку часть документов имеется в материалах дела, в отношении остальной части документов заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Толстиков Алексей Сергеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 310246804800121.

Прокуратурой Центрального района г. Красноярска совместно с ГБПСПР и ИАЗ ОМ-1 УВД по г. Красноярску 04.05.2011 в отношении предпринимателя проведена проверка соблюдения требований действующего законодательства об организации и проведении азартных игр в помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Качинская, 64.

В ходе проверки произведен осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов,  в ходе которого установлено, что в помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Качинская, 64, расположен терминал «Лотерейка», в верхней части которого имеется монитор с надписью «Видео лотерея электроники», на экране указано шесть видов игр, имеются три вкладки: «помощь», «номинал», «баланс», два купюроприемника. При внесении денежных средств в  купюроприемники во вкладе «баланс» загорается внесенная сумма, далее необходимо выбрать игру.

В ходе осмотра сотрудником ГБПСПР и ИАЗ ОМ-1 УВД по г. Красноярску выбрана игра «crazy monkey» стоимостью 10 рублей. После выбора игры на экране монитора  загорелось игровое поле с расположенными на нем пятью вертикальными линиями с номерами билетов, при нажатии на один из билетов выигрыша не последовало, баланс стал равен нулю. Сотрудником ГБПСПР и ИАЗ ОМ-1 УВД по г. Красноярску изъят терминал «Лотерейка», о чем имеется соответствующая запись в протоколе осмотра от 04.05.2011.

Прокуратура установила, что под видом распространения лотерейных билетов и проведения лотереи предприниматель фактически осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов без соответствующего разрешения (лицензии) вне установленных законодательством игорных зон.

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, заместителем  прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкиным С.Н. вынесено постановление от 20.05.2011 о возбуждении  дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения  прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 статьи 28.4 Кодекса при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.05.2011 вынесено уполномоченным лицом – заместителем прокурора Центрального района г.Красноярска Дябкиным С.Н. с соблюдением требований, установленных Кодексом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридическою лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей, с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии) в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников;

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ не предусматривает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальными предпринимателями без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах. Следовательно, осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем является незаконным.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10 запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса. Содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Факт осуществления предпринимателем в помещении по адресу: г. Красноярск,                          ул. Качинская, 64, деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах подтверждается материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предприниматель