Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Согласно оспариваемому постановлению общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП за совершение административного правонарушения, выразившегося в отсутствии на информационном чеке реквизитов ККТ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказан состав вменяемого обществу правонарушения, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Аналогичное требование закреплено частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения налоговым органом представлены в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 07.05.2010 № 006394 (л.д. 30), акт о проверке наличных денежных средств кассы  от 07.05.2010 № 006394, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 № 06-46051.

Указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

Протокол об административном правонарушении №06-46051 от 31.05.2010 составлен по истечении 23 дней после проведения проверки, поэтому не может подтверждать обстоятельства вменяемого правонарушения.

Имеющиеся в материалах дела акт  №006394 от 07.05.2010 и акт проверки наличных денежных средств кассы по форме №КМ-9 от 07.05.2010, составлены должностным лицом налогового органа без участия законного представителя юридического лица или иного его представителя. Акт проверки направлен обществу «Мобиком НСК» по юридическому адресу.

Таким образом,  акт проверки, акт о проверке наличных денежных средств кассы, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010  № 06-46051, составлены в одностороннем порядке, с нарушением требований КоАП, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении 31.05.2010 № 06-46051.

Установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений общества предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица или иного представителя юридического лица. Протокол осмотра принадлежащих обществу помещений и находящихся там вещей в порядке статьи 27.8 Кодекса инспекцией не составлялся.

При таких обстоятельствах инспекция не доказала совершение обществом 07.05.2010  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

Учитывая данное обстоятельство, вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, является ошибочным.

Однако данный вывод суда не привел к вынесению неверного решения, поскольку судом первой инстанции установлены допущенные административным органом существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены постановления о назначении административного наказания.

Согласно статье 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Перечисленные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (законного представителя юридического лица). В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица (законного представителя юридического лица) о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В пункте 24.1 указанного постановления разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии со статьей 25.4 КоАП защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Вместе с тем, КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24).

Согласно протоколу общего собрания учредителей от 23.12.2009 № 1, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.06.2011 на момент проверки генеральным директором общества являлся Ховалыг А.В.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 № 06-46051 вынесен должностным лицом налогового органа в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из письменных пояснений административного органа следует, что информация о времени и месте составления протокола содержалась в акте проверки от 07.05.2010 № 006394, направленном сопроводительным письмом от 11.05.2010 № 07-06/2/06019 по юридическому адресу общества: п. Каа-Хем, ул. Мелиораторов, 1 А.

Однако согласно почтовому уведомлению от 12.05.2010, направленные документы возвращены налоговому органу без вручения адресату, с указанием органом связи причины возврата - иные обстоятельства.

Кроме того, в акте проверке отсутствует указание на то, что законный представитель общества приглашается для составления протокола об административном правонарушении. В акте указано, что руководитель общества приглашается 31.05.2010 к 10 часам для подписания акта, предъявления документов, отсутствующих во время проверки и необходимых для завершения проведения проверки, дачи объяснений по материалам проверки.

Телеграммой от 11.05.2010, не врученной адресату по причине «дом частный, своей не признали», руководитель общества приглашался 31.05.2010 к 10 часам  для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не выяснив причин возврата указанных документов, при отсутствии в акте и тексте телеграммы указания на то, что руководитель общества приглашается для составления протокола об административном правонарушении, при отсутствии иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества с ограниченной ответственностью «Мобиком НСК», налоговый орган неправомерно пришел к выводу о надлежащем уведомлении законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Доказательства уведомления законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 № 06-46051 вынесен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его вынесения. Следовательно, данный протокол не является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется