Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 по делу n А69-252/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 октября 2011 года

Дело № А69-252/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Кирилловой Н.А., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседании секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от Чаданского городского потребительского общества: Деге Р.Д. – председателя правления на основании постановления от 24.06.2011 №05,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Чаданского городского потребительского общества на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 26 июля 2011 года по делу №А69-252/2011, принятое судьей Сарыглар Д.В.,

установил:

Чаданское городское потребительское общество (ОГРН 1021700624582, ИНН 1709005635) (далее – Чаданское горпо, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с иском к Службе по лицензированию и государственному регулированию отдельных видов деятельности Республики Тыва (ОГРН 1051700511752, ИНН 1701038237) (далее  – служба по лицензированию, ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды в размере 1 363 849 рублей 75 копеек, а также возвратить излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 43 577 рублей 55 копеек.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 17.05.2011 в качестве ответчика привлечено Министерство финансов Республики Тыва.

На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ответчика – Службы по лицензированию и государственному регулированию отдельных видов деятельности Республики Тыва – на его правопреемника – Службы по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 26 июля 2011 года в удовлетворении иска о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды на общую сумму 1 363 849 рублей 75 копеек отказано. Чаданскому горпо возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 51 633 рублей 27 копеек.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда от 26.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- противоправность действий Службы по лицензированию доказана судебными актами по делам №А69-2718/2009, №А69-98/2010;

- причинно-следственная связь между противоправными действиями Службы по лицензированию и наступившими последствиями (образованием материального ущерба у истца) доказана – это нереализация виноводочной продукции во всех магазинах истца из-за незаконного приостановления действия лицензии;

- судом первой инстанции не дана оценка представленным истцом декларациям, сведения из которых положены в основу расчета упущенной выгоды;

- вывод суда первой инстанции о недоказанности излишне уплаченного единого налога на вмененный доход в размере 257 940 рублей не соответствует действительности, так как в дело приложена справка, подтверждающая фактическое применение в 4 квартале 2009 года и 1 квартале 2010 года при исчислении ЕНВД корректирующего коэффициента К-2 по виду предпринимательской деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», в размере равной 1,0;

- несмотря на сложность дела, арбитражный суд не воспользовался своим правом по оказанию содействия сторонам, в частности, не проведена предварительная оценка представленных доказательств на предмет их достаточности.

Ответчик – Служба по лицензированию представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором пояснил, что истцом не представлены доказательства: причинная связь между противоправным поведением ответчика и наступлением убытков. Заявленный ко взысканию размер упущенной выгоды определен без учета фактических затрат и носит предположительный характер, и доказательств, свидетельствующих о том, что в спорный период объем продажи составил бы именно эту сумму, не имеется.

В состав реального ущерба истцом включена сумма излишне уплаченного ЕНВД. Документов, подтверждающих факт переплаты (акты сверок с налоговым органом и т.п.) не представлено. Истцом не доказан факт того, что на весь период приостановления действия лицензии не производилась реализация виноводочных изделий. Магазины, склады, виноводочная продукция не опечатывалась. Кроме того, проверкой установлено, что в период, когда лицензия была приостановлена, Чаданское горпо реализовывало спиртные напитки, что подтверждается актом от 04.11.2009 №01-16.

В судебном заседании председатель правления Чаданского горпо Деге Р.Д. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение арбитражного суда от 26.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. Пояснила, что расчет реального ущерба рассчитан, исходя из возникших судебных расходов по делам о признании незаконными действий Службы по лицензированию по приостановлению действия лицензий.

Заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии письма Тывастат от 25.08.2011 №12 о средних потребительских ценах на алкогольные напитки по Республике Тыва, копии договора купли-продажи алкогольной продукции от 15.01.2009, заключенного между ООО «НИК» и Чаданским горпо. Пояснила, что в суд первой инстанции данные доказательства не представлялись, поскольку сторона не оспаривала размер ущерба.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, Третий арбитражный апелляционный суд определил в удовлетворении ходатайства отказать, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Истец не указал причины невозможности предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, а также не представил доказательства невозможности предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них.

Ответчики в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, что подтверждается материалами дела, в том числе отчетом о публикации судебных актов. От ответчика – Службы по лицензированию поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Чаданское горпо зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва в качестве юридического лица, что подтверждается свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 15.03.2001 серии 17 №000156471 (л.д. 37, т. 1).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении Чаданского горпо экономической деятельностью общества является розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия; организация похорон и предоставление связанных с ними услуг; деятельность автомобильного грузового транспорта; розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия в специализированных магазинах; розничная торговля хлебом и хлебобулочными изделиями; розничная торговля кондитерскими изделиями; розничная торговля галантерейными изделиями; розничная торговля мебелью и товарами для дома; розничная торговля бытовыми электротоварами; розничная торговля строительными материалами, не включая в другие группировки; деятельность гостиниц; деятельность ресторанов и кафе; предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты (л.д. 24-35, т. 1).

Чаданское горпо имеет лицензию от 24.04.2009 серии В 060143 №1536 на розничную продажу алкогольной продукции по следующим адресам: г. Чадан, ул. Чургуй-оола, 15а, ТД «Продукты»; г. Чадан, ул. Ленина, 33, магазин «Кооператор»; г. Чадан, ул. Мерген-Херел, 28, магазин «Северянка»; г. Чадан, ул. Победы, 1, кафе-бар «Жарки», выданную Службой по лицензированию и государственному регулированию отдельных видов деятельности Республики Тыва (л.д. 38, т. 1).

Решением Службы по лицензированию и государственному регулированию отдельных видов деятельности Республики Тыва от 28.10.2009 №17-50 действие лицензии Чадаского горпо на розничную продажу алкогольной продукции от 24.04.2009 серии В 060143 №1536 приостановлено до 28.01.2010 по причине нарушения Чаданским горпо Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», постановления Правительства Республики Тыва от 21.06.2006 №788 «О лицензировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Тыва».

Чаданское горпо обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к Службе по лицензированию и государственному регулированию отдельных видов деятельности Республики Тыва о признании недействительным решения о приостановлении действия лицензии.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 31.12.2009 по делу №А69-2718/2009-6 исковое заявление удовлетворено, решение о приостановлении действия лицензии от 28.10.2009 №17-50 признано недействительным и отменено. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.03.2010 решение арбитражного суда от 31.12.2009 оставлено без изменения (л.д. 46-57, т. 1).

27.11.2009 Служба по лицензированию решением №17-57 приостановила действие лицензии Чаданского горпо на розничную продажу алкогольной продукции до 27.05.2010 в связи с нарушением пунктов 6.1 и 9.1 Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 21.06.2006 №788 из-за невыполнения решения Службы по лицензированию от 28.10.2009 №17-50.

08.04.2010 Службой по лицензированию вынесено решение №17-20 о приостановлении до 08.05.2010 действия лицензии Чаданского горпо на розничную продажу алкогольной продукции №1536 в связи с невыполнением лицензиатом предписаний лицензирующего органа об устранении нарушений лицензионных требований и условий действия лицензии из-за нарушения пунктов 6.1, 6.2 и 9.1 Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Тыва, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 21.06.2006 №788.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 13.05.2010 производство по делам №А69-98/2010 и №А69-770/2010 объединены в одно производство для совместного рассмотрения по заявленному ходатайству заявителя.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15.06.2010 по делу №А69-98/2010 исковое заявление Чаданского горпо удовлетворено, решения Службы по лицензированию от 27.11.2009 №17-57 и от 08.04.2010 №17-20 признаны недействительными и отменены как несоответствующие требованиям Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Тыва, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 21.06.2006 №788 (л.д. 42-45, т. 1). Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.10.2010 решение арбитражного суда от 15.06.2010 оставлено без изменения (л.д. 39-41, т.1).

Полагая, что за 120 дней, в течение которых не реализовывалась виноводочная продукция в связи с незаконным приостановлением действия лицензии, Чаданское горпо обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании со Службы по лицензированию убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) в размере 1 363 849 рублей 75 копеек.

Исследовав материалы дела, оценив представленные