Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А69-689/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября 2011 года

Дело №

А69-689/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «26» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «31» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя (ОАО «Кызылская ТЭЦ»): Франц В.О., представителя по доверенности от 14.06.2011 № 3/4,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «25» июля 2011 года по делу                             № А69-689/2011, принятое  судьей  Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ» (далее – общество, заявитель, ОГРН 1071701000359, ИНН 1701041247) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее –  антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва (далее – Пограничное управление  ФСБ по РТ, управление, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25 июля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 25.07.2011 не согласен по следующим основаниям:

- общество не занимает доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, поскольку судом и антимонопольным органом не установлено осуществляет ли общество фактически передачу тепловой энергии; общество является энергоснабжающей организацией, то есть осуществляет продажу потребителям произведенной тепловой энергии, не оказывает услуг по передаче тепловой энергии;

- антимонопольным органом не определен товарный рынок, его географические границы, не установлено доминирующее положение общества на соответствующем товарном рынке и связь между возможным оказанием услуг по передаче тепловой энергии и необходимостью ведения учета тепловой энергии в связи с данной услугой; не определено, каким образом действия (бездействие) общества повлияли или могли повлиять на состояние конкуренции на товарном рынке;

- на момент начала отопительного периода 2010-2011 годы между сторонами отсутствовал подписанный договор теплоснабжения; преддоговорные отношения по 2010 году были урегулированы только вступлением в закону силу постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу № А69-1364/2010 с 28.02.2011;

- спорные действия общества не связаны со злоупотреблением им доминирующим положением, а касаются его поведения как стороны гражданско-правовой сделки, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав;

-   судом не оценено наличие от третьего лица гарантийного письма о переносе узла учета;

- при осмотре узла учета 13.01.2011, 17.03.2011 установлено, что у управления отсутствовала в полном комплекте необходимая документация, предусмотренная пунктом  7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, что исключает виновность общества в бездействии по составлению акта-допуска;

- заявления о необходимости проверки готовности приборов учета подписаны неуполномоченным лицом.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 25.07.2011 считает законным и обоснованным.

Антимонопольный орган и третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) за основным государственным регистрационным номером 1071701000359. В качестве основного вида деятельности в ЕГРЮЛ указано  производство электроэнергии тепловыми электростанциями, в качестве дополнительных, в том числе - распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), деятельность по обеспечению работоспособности котельных.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва 10.12.2010 поступило заявление третьего лица  о злоупотреблении ОАО «Кызылская ТЭЦ» доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии, выразившегося в отказе проведения проверки готовности узла учета к эксплуатации перед отопительным сезоном 2010-2011 годов с составлением повторного акта допуска.

Приказом от 13.01.2011 антимонопольным органом возбуждено дело № 04-06-08/03-10-11 в отношении ОАО «Кызылская ТЭЦ» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения указанного дела комиссией антимонопольного органа установлены следующие обстоятельства: Пограничное Управление ФСБ РФ по РТ 13.05.2009 обратилось в ОАО «Кызылская ТЭЦ» с просьбой выдать технические условия на установку приборов учета тепловой энергии. ОАО «Кызылская ТЭЦ» 20.05.2009 выданы технические условия. В соответствии с техническими условиями Пограничное Управление ФСБ РФ по РТ выполнило проект узла учета тепловой энергии и направило в адрес ОАО «Кызылская ТЭЦ» для согласования в порядке, предусмотренном Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936. Ответа от ОАО «Кызылская ТЭЦ» в адрес Управления не поступило. На повторную просьбу о согласовании проекта узла учета тепловой энергии от 13.10.2009 № 6/1/3-172 общество ответ также не направило.

01.04.2010 ОАО «Кызылская ТЭЦ» выдало акт допуска в эксплуатацию узла учета ГВС у потребителя с 01.04.2010 по 15.05.2010.

31.08.2010 Пограничное управление ФСБ РФ по РТ направило письмо № 22/1800 с просьбой провести проверку готовности узла учета тепловой энергии к отопительному сезону 2010-2011 годов с составлением повторного акта-допуска.

В связи с отсутствием ответа на данное письмо Управление повторно обратилось 23.09.2010, 22.10.2010 в ОАО «Кызылская ТЭЦ» (вх. № 2431 от 23.09.2010, вх. № 2893 от 22.10.2010), ответ на указанные обращения не поступил.

Антимонопольным органом установлено, что открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ», отказывая в выдаче акта-допуска к эксплуатации прибора учета, фактически препятствует ведению расчетов за полученную тепловую энергию по приборам учета тепловой энергии, определенной Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя и Рекомендациями по организации учета тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях.

УФАС по РТ пришел к выводу о том, что ОАО «Кызылская ТЭЦ» своим бездействием ущемляет интересы Пограничного Управления ФСБ РФ по РТ в части непроведения осмотра узла учета тепловой энергии с выдачей акта о готовности/неготовности узла учета тепловой энергии к отопительному сезону 2010-2011 годов.

Решением антимонопольного органа от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11 открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Предписанием от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11 антимонопольным органом обществу предписано:

1. Прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Кызыл и совершить следующие действия, направленные на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства:

1.1. провести осмотр узла учета тепловой энергии ПУ ФСБ РФ по РТ с составлением акта допуска в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Министерством топлива и энергетики РФ от 12.09.1995 № Вк-4936.

ОАО «Кызылская ТЭЦ», полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе и Закона о защите конкуренции оспариваемое решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными решения от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11, в соответствии с которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также соответствующего предписания, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанное решение соответствует закону и иным нормативным правовым актам и прав и законных интересов заявителя не нарушает, исходя из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто обществом какими-либо доказательствами, основным видом экономической деятельности ОАО «Кызылская ТЭЦ», в том числе, на территории муниципального образования г. Кызыл, является «производство электроэнергии тепловыми электростанциями» (код ОКВЭД – 40.10.11); дополнительные виды деятельности общества, относящиеся к деятельности субъектов естественных монополий в соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях - «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» (код ОКВЭД - 40.30.2). Данные виды деятельности общества в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий и осуществляются обществом как субъектом естественной монополии в силу технологических особенностей производства, в том числе для  Пограничного управления ФСБ РФ на основании государственного контракта на теплоснабжение от 08.04.2010 № 177/39/10-КЭС (с учетом дополнительного соглашения, т. 1 л.д. 20-30), что обществом не опровергнуто какими-либо доказательствами.

Довод общества о том, что на момент начала отопительного периода 2010-2011 годов между сторонами отсутствовал подписанный договор теплоснабжения; преддоговорные отношения по 2010 году были урегулированы только вступлением в закону силу постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу № А69-1364/2010 с 28.02.2011, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку предметом спора по названному делу являлись разногласия, возникшие при заключении государственного контракта от 08.04.2010 № 177/39/10-КЭС по пунктам 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 4.1.1, 5.3, 6.3, 6.5, 7.3, 8.7. В постановлении апелляционной инстанции указано, что возражения касаются не пункта 5.3 государственного контракта, а абзаца 2 акта допуска в эксплуатацию узла учета ГВС у потребителя от 01.04.2010, составленного на основании пункта 5.3 государственного контракта. Предметом рассмотрения антимонопольным органом являлось бездействие со стороны ОАО «Кызылская ТЭЦ» по невыдаче акта допуска узла учета тепловой энергии у потребителя на отопительный сезон 2010-2011 годов. При этом, обязанность ОАО «Кызылская ТЭЦ» произвести допуск (недопуск) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя с подписанием акта допуска на каждый отопительный сезон предусмотрена Правилами учета тепловой энергии и теплоснабжения.

Следовательно, факт наличия между сторонами контракта указанных разногласий при заключении контракта не влияет на вывод о том, что заявитель