Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А69-689/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

осуществляет теплоснабжение третьего лица, что и входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Доказательств наличия на территории муниципального образования г. Кызыл иных субъектов, осуществляющих указанные виды деятельности; доказательств, подтверждающих получение управлением спорных услуг иным способом и у иных субъектов в материалы дела также не представлено.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Кызыл.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что общество не занимает доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, поскольку судом и антимонопольным органом не установлено осуществляет ли общество фактически передачу тепловой энергии; общество является энергоснабжающей организацией, то есть осуществляет продажу потребителям произведенной тепловой энергии, не оказывает услуг по передаче тепловой энергии;  антимонопольным органом не определен товарный рынок, его географические границы, не установлено доминирующее положение общества на соответствующем товарном рынке, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим  положением достаточно наличия  (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В оспариваемом решении от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО «Кызылская ТЭЦ» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в непроведении осмотра узла учета тепловой энергии с выдачей акта о готовности/неготовности узла учета тепловой энергии к отопительному сезону 2010-2011 годов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что непроведение обществом осмотра узла учета тепловой энергии с выдачей акта о готовности/неготовности узла учета тепловой энергии к отопительному сезону 2010-2011 годов в сентябре – октябре 2010 года образует состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.

Государственным контрактом на теплоснабжение от 08.04.2010 № 177/39/10-КЭС  (с учетом дополнительного соглашения от 15.04.2010, далее – контракт) предусмотрено, что учет отпускаемой тепловой энергии и расчеты производятся в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936 (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта узел учета управления считается допущенным в эксплуатацию для коммерческих расчетов после его предъявления обществу в начале отопительного сезона и пломбирования приборов и арматуры с составлением двухстороннего акта.

Согласно пункту 2.1.1 контракта управление обязано с началом каждого отопительного сезона включить приборы учета тепловой энергии одновременно с запуском системы теплоснабжения и в течение трех дней подать заявку обществу на приемку узла учета в эксплуатацию для составления повторного акта-допуска. Общество обязано выполнить заявку управления в течение пяти рабочих дней с момента ее поступления.

В соответствии с пунктами 7.1-7.6 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Министерством топлива и энергетики РФ от 12.09.1995 № Вк-4936 ( далее Правила учета), допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 4). Акт составляет в 2-х экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации.

Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Для допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию представитель потребителя должен предъявить:

- принципиальную схему теплового пункта;

- проект на узел учета, согласованные с энергоснабжающей организацией;

- паспорта на приборы узла учета;

- документы о поверке приборов узла учета с действующим клеймом госповерителя;

- технологические схемы узла учета, согласованные с органом Госстандарта (это требование относится только к приборам, измеряющим массу или объем теплоносителя методом переменного перепада давления);

- акт о соответствии монтажа требованиям Правил измерения расхода газов и жидкостей стандартными сужающими устройствами РД 50-213-80 (это требование относится только к приборам, измеряющим расход теплоносителя методом переменного перепада давления);

- смонтированный и проверенный на работоспособность узел учета тепловой энергии и теплоносителя, включая приборы, регистрирующие параметры теплоносителя (пункт 7.1).

При допуске узла учета в эксплуатацию должны быть проверены:

- соответствие заводских номеров на приборы учета с указанными в их паспортах;

- соответствие диапазонов измерений устанавливаемых приборов учета со значениями измеряемых параметров;

- качество монтажа средств измерений и линий связи, а также соответствие монтажа требованиям паспортов и проектной документации;

- наличие пломб (пункт 7.2).

В случае выявления несоответствия требованиям настоящих Правил узел учета в эксплуатацию не допускается и в акте приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены (пункт 7.3).

При допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта (Приложение 4), представитель энергоснабжающей организации пломбирует приборы узла учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 7.4).

Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию. Решение о допуске или отказе в допуске узла учета тепловой энергии в эксплуатацию при возникновении разногласий между потребителем и энергоснабжающей организацией принимает Госэнергонадзор (пункт 7.5).

Вызов потребителем представителя энергоснабжающей организации для оформления допуска узла учета потребителя осуществляется не менее чем за 5 дней до предполагаемого дня оформления узла учета, а решение о допуске в эксплуатацию должно быть принято не позднее чем через 10 дней с момента подачи заявки потребителем (пункт 7.6).

Перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 5) (пункт 7.7).

Как следует из материалов дела, управление в соответствии с пунктом 7.7 Правил учета направило письмо от 31.08.2010 № 22/1800 с просьбой провести проверку готовности узла учета тепловой энергии к отопительному сезону 2010-2011 годов с составлением повторного акта-допуска (т. 1л.д. 148).

В связи с отсутствием ответа на данное письмо управление повторно обратилось 23.09.2010, 22.10.2010 в ОАО «Кызылская ТЭЦ» (вх. № 2431 от 23.09.2010 (т. 1 л.д. 149), вх. № 2893 от 22.10.2010 (т. 1 л.д. 150)).

Довод общества о том, что заявления о необходимости проверки готовности приборов учета подписаны неуполномоченным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку указанные заявления подписаны заместителем начальника управления – начальником отдела материально-технического обеспечения Пограничного управления ФСБ России по Республике Тыва; заместителем начальника отдела – начальником квартирно-эксплуатационной службы отдела материально-технического обеспечения Пограничного управления ФСБ России по Республике Тыва. Контракт и Правила учета не предусматривают конкретное должностное лицо, уполномоченное на подписание повторного акта допуска прибора узла учета.

Общество не ответило на указанные обращения управления, соответствующий акт повторного допуска прибора узла учета перед началом отопительного сезона 2010-2011 годов в нарушение пунктов 7.6, 7.7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя не составлен, что обществом не оспорено, в связи с чем, управление 10.12.2010 обратилось в антимонопольный орган с соответствующим заявлением.

При этом, ранее (01.04.2010) обществом в присутствии представителя управления был произведен технический осмотр приборов узла учета тепловой энергии и горячего водоснабжения управления; прибор узла учета был допущен в эксплуатацию на период с 01.04.2010 по 15.05.2010 (т. 1 л.д. 147).

Поскольку общество является субъектом естественной монополии по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, в связи с чем, занимает доминирующее положение; в нарушение пунктов 7.6, 7.7 Правил учета в отсутствие законных оснований уклонилось от составления повторного акта допуска прибора узла учета тепловой энергии и горячего водоснабжения у управления перед началом отопительного сезона 2010-2011 годов; результатом такого бездействия являются и (или) могут являться ущемление интересов управления по эксплуатации прибора узла учета для коммерческих расчетов тепловой энергии и горячего водоснабжения, то антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Довод общества о том, что судом не оценено наличие от третьего лица гарантийного письма о переносе узла учета от 30.03.2010 (т. 1 л.д. 19), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не исключает предусмотренную пунктами 7.6, 7.7 Правил учета обязанность общества составить в установленный срок повторный акт допуска прибора узла учета тепловой энергии и горячего водоснабжения у управления перед началом отопительного сезона 2010-2011 годов и не влияет на вывод суда апелляционной инстанции о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы общества о том, что антимонопольным органом не определено, каким образом действия (бездействие) общества повлияли или могли повлиять на состояние конкуренции на товарном рынке, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия  (или угрозы наступления) любого из перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Доводы общества о том, что спорные действия общества не связаны со злоупотреблением им доминирующим положением, а касаются его поведения как стороны гражданско-правовой сделки, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несоответствующие установленным по делу обстоятельствам.

Доводы общества о том, что при осмотре узла учета 13.01.2011, 17.03.2011 установлено, что у управления отсутствовала в полном комплекте необходимая документация, предусмотренная пунктом 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, что исключает виновность общества в бездействии по составлению акта-допуска, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку акт от 13.01.2011 ( т.1., л.д. 32)  не подписан представителем общества, составлен после обращения управления в антимонопольный орган; акт от 17.03.2011 (т.1., л.д. 31) составлен после обращения управления в антимонопольный орган с жалобой на бездействие общества и вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11.

С учетом изложенного, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11 соответствуют Закону о защите конкуренции, Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, прав и законных интересов общества не нарушают, в связи с чем, отсутствуют основания для признания их недействительными.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 19.08.2011 № 384 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «25» июля 2011 года по делу                              № А69-689/2011  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление