Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А33-9147/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

поскольку истцом несмотря на выявленные несоответствия приемка товара выполнена без участия представителя поставщика, что явилось основанием для признания факта недопоставки товара недоказанным.

Третий арбитражный апелляционный суд считает данный вывод суда первой инстанции несоответствующим обстоятельствам дела на основании следующего.

Груз прибыл на место назначения в технически исправном состоянии, без нарушения пломбы отправителя ЗПУ «Спрут-777» РЖД К 6282842.

При приемке и вскрытия контейнера составлен акт от 24.06.2010 №20/13, в котором истец указал на несоответствие количества продукции и количества мест (л.д. 38-39, т. 1).

Согласно акту от 24.06.2010 №20/13 приемки и вскрытия контейнера при приемке и вскрытии контейнера, поступившего по накладной №АП №309809, было установлено следующее:

- по накладной №309809 значится 6 мест, фактически поступило 7 мест;

- всего из контейнера выгружено 7 деревянных ящиков, на каждом из которых наклеен упаковочный лист. По накладной №АП №309809 указано 6 мест;

- ящики №2,3,4,5,7 поступили за контрольной лентой поставщика, без видимых повреждений, без доступа к содержимому. В ящиках №1,6 нарушены контрольные ленты, вскрыты крышки ящиков, порвана упаковочная бумага;

- в ящике №6 находился шибер (код ЕНС 229886) в количестве 40 штук. Согласно упаковочному листу в ящике должен был находиться шибер (код ЕНС 229886) в количестве 108 штук.

Груз принят складом на ответственное хранение.

Довод ответчика, что данный акт от 24.06.2010 №20/13 является актом, подтверждающим приемку продукции, является необоснованным, поскольку указанный акт составлялся истцом при приемке и вскрытия контейнера. При этом, обнаружив несоответствие количества продукции и количества мест истец принял груз на ответственное хранение и известил поставщика (ЗАО «НПО «ЭННА») телеграммой от 29.06.2010 №ЗФ-16/798 о выявленных несоответствиях поставленного товара согласно акту от 24.06.2010 №20/13 с просьбой направить своего представителя для двухсторонней приемки (л.д. 38, т.2).

Таким образом, истцом были соблюдены условия, предусмотренные пунктом 7.8 генерального соглашения о том, что в случае обнаружения при приемке продукции несоответствия поставленной продукции условиям договора, транспортным и сопроводительным документам, покупатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции, обеспечивает сохранность продукции (ответственное хранение) и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленного несоответствия. Не позднее пяти рабочих дней со дня обнаружения несоответствия покупатель телеграммой вызывает представителя поставщика для участия в дальнейшей приемке. Истец приостановил дальнейшую приемку продукции, обеспечил сохранность продукции (ответственное хранение) и составил акт №20/13, в котором указал количество осмотренной продукции и характер выявленного несоответствия, а также в установленный срок вызвал телеграммой представителя поставщика (ответчика).

08.07.2010 с участием представителя поставщика – Вербец Н.В. (доверенность от 06.07.2010 выдана Вербец Н.В. представлять интересы ЗАО «НПО «ЭННА» для составления двухстороннего акта с правом его подписания, по факту нарушения упаковки и недостачи продукции, указанной в счетах №3-1047 и №4-1047, отправленной по квитанции АП309809 в адрес ОАО «ГМК «Норильский никель» - л.д. 37, т.2) был проведен повторный просчет оборудования, результаты которого отражены в акте №20/13/1, от подписания которого представитель поставщика (ответчика) отказался, о чем составлен акт от 08.07.2010 (л.д. 40-41, т.1). Согласно акту №20/13/1 по коду ЕНС 229886 выявлена недостача в количестве 68 штук шиберов. По остальным позициям продукция поступила в полном объеме без претензий.

В акте о приемке материалов от 08.07.2010 №5000028520 (форма М-7), утвержденном зам. начальника ПЕСХ Федоровой Н.А., также отражено, что контейнер №0395949 до вскрытия и просчета продукции находился на складе №13 ТПЦ №1 ПЕСХ за исправным ЗПУ отправителя. Количество недостающей продукции определено путем вскрытия тары, просчета общего количества единиц продукции в каждом тарном месте, что подтверждается актом №20/13 приемки и вскрытия контейнера от 24.06.2010. Приемка продукции приостановлена, результаты приемки продукции отражены в акте приемки и вскрытия контейнера от 24.06.2010 №20/13. Вызов поставщика для участия в приемке осуществлен телеграммой от 29.06.2010 №ЗФ-16/798. Приемка возобновлена 08.07.2010 совместно с представителем поставщика ЗАО «НПО «ЭННА» Вербец Н.В. Окончательный результат приемки продукции с Вербец Н.В. оформлен актом от 08.07.2010 №20/13/1, согласно которому подтверждена недостача шибера в количестве 68 штук на сумму 1 848 240 рублей без учета НДС. Представитель поставщика отказался подписать акт повторного совместного просчета продукции от 08.07.2010, данный факт зафиксирован актом от 08.07.2010 (л.д. 42-43, т.1).

Таким образом, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что истцом при приемке и вскрытии контейнера был соблюден порядок, предусмотренный генеральным соглашением от 28.12.2009 №НН/1047-2009. Факт недостачи товара на сумму 1 848 240 рублей без учета НДС (с НДС – 2 180 923 рубля 20 копеек) подтверждается материалами дела.

Письмо ЗАО «НПО «ЭННА» от 20.08.2010 №0068/1/08-10НН об особом мнении представителя ЗАО «НПО «ЭННА», которое предлагалось внести в акт повторного просчета от 08.07.2010, и в котором отражено, что осмотр контейнера и запорно-пломбировочного устройства, их вскрытие, вытаривание и вскрытие ящиков, пересчет продукции производились без присутствия уполномоченного представителя поставщика, не подтверждает доводы ответчика (л.д. 40, т.2), поскольку присутствие представителя ЗАО «НПО «ЭННА» Вербец Н.В. при повторном просчете продукции зафиксировано комиссией, состоящей из представителей предприятия «Единое складское хозяйство» и представителя общественности. Отказ  Вербец Н.В. от подписи акта от 08.07.2010 №20/13/1 без объяснения причин зафиксирован в акте от 08.07.2010 (л.д. 41, т.1). При этом, пунктом 7.5 генерального соглашения стороны предусмотрели, что по решению руководителя структурного подразделения Покупателя, осуществляющего приемку, возможно привлечение компетентных представителей других предприятий и организаций.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что поскольку порядок вскрытия и приемки продукции истцом произведен в соответствии с генеральным соглашением от 28.12.2009 №НН/1047-2009, оплата произведена истцом в полном объеме, предусмотренном договором от 28.12.2009 №НН/1047-2009-2р, ответчик в свою очередь недопоставил продукцию на сумму 2 180 923 рубля 20 копеек, что подтверждается материалами дела, исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Красноярского края от 01 августа 2011 года по делу №А33-9147/2011 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Таким образом, расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в сумме 33 904 рублей 62 копеек и за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей относятся на ответчика (ЗАО «НПО «ЭННА»).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 01 августа 2011 года по делу №А33-9147/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «ЭННА» (г. Воронеж) в пользу открытого акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (г. Норильск) сумму долга 2 180 923 рубля 20 копеек, расходы истца по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в сумме 35 904 рубля 62 копейки.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

О.В. Магда

Судьи:

Н.А. Кириллова

В.В. Радзиховская