Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«07» ноября 2011 года

Дело №

г. Красноярск

А33-8560/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «28» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «07» ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя: Бурой В.В., представителя по доверенности от 27.10.2009; Литвина В.И., представителя по доверенности от 30.07.2009 № 741-Д;

от антимонопольного органа: Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 23.06.2011 № 60;

от третьего лица: Зеер А.К., представителя по доверенности от 25.10.2011 № 04,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» августа 2011 года по делу № А33-8560/2011, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества «Стройиндустрия»,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС по Красноярскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания № 507-10-10 от 25 апреля 2011 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2011 года по делу                       № А33-8560/2011 заявленные требования удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 решения № 507-10-10 от 25.04.2011, вынесенного УФАС по Красноярскому краю, в части указания на выдачу предписания, которым возлагается на ОАО «РЖД» обязанность «в срок до 25.05.2011 восстановить положение на лицевом счете плательщика 1000164375, открытом             ОАО «РЖД» по договору № 641/2009, существующее до подписания дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору № 3/1914», в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «РЖД» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований и принять в указанной части новый судебный акт на основании следующего:

- антимонопольный орган не вменял обществу нарушение статьи 58 Устава железнодорожного транспорта РФ,

- антимонопольным органом не было выявлено противоречий между статьей 58 Устава железнодорожного транспорта РФ и Тарифным руководством № 3 в редакции приказа                    ФСТ России от 10.06.2009 № 120-т/5;

- судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя и вменено иное нарушение законодательства по сравнению с выявленным антимонопольным органом;

- вывод суда первой инстанции о том, что взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования ни Уставом железнодорожного транспорта РФ, ни иными действующими нормами права не предусматривается, сделан без учета того обстоятельства, что в период совершения ОАО «РЖД» оцениваемых антимонопольным органом действий и на момент рассмотрения им дела о нарушении антимонопольного законодательства, пункты 2.7.6.1, 2.7.6.2 Тарифного руководства № 3 являлись действующими;

- какого-либо навязывания  одного варианта дополнительного соглашения к договору не происходило, сам по себе факт несогласия другой стороны с редакцией дополнительного соглашения нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора, результатом которых является недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, в котором устанавливается в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- антимонопольный орган не провел анализ в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;

- антимонопольный орган не определил продуктовые и географические границы;

- судом первой инстанции определен иной рынок по сравнению с антимонопольным органом.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения. Апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительными пунктов 1, 3 решения антимонопольного органа. Пояснили, что антимонопольный орган в своем решении не вменял ОАО «РЖД» нарушение статьи 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации; УФАС России не было выявлено противоречий между статей 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации и Тарифным руководством №3 в редакции приказа ФСТ России от 10.06.2009 №120-т/5. Положения Тарифного руководства №3 в решении Красноярского УФАС  России в части платы за пользование подъездным путем приводятся как положения законного нормативного акта, подлежащего применению. Судом вменено иное нарушение законодательства по сравнению с выявленным Красноярским УФАС России. Кроме того пояснили, что ОАО «РЖД» не навязывало условия дополнительного соглашения                    ОАО «Стройиндустрия». ОАО «РЖД» не выражало намерений прекратить подачу и уборку вагонов. Судом неправильно применена часть 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». УФАС вменил обществу совершение противоправных действий на рынке, на котором не устанавливалось доминирующее положение общества.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что судом правильно применена часть 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Вывод УФАС по Красноярскому краю о том, что ОАО «Стройиндустрия» подписало дополнительное соглашение вынуждено, с целью недопущения прекращения подачи и уборки вагонов, соответствует установленным фактам.

Представитель третьего лица отклонил доводы апелляционной жалобы; поддержал доводы антимонопольного органа. Просит суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» (перевозчиком) и открытым акционерным обществом «Стройиндустрия» (владелец) заключен договор № 3/1914 от 27 мая 2009 года на срок до 30 сентября 2014 года на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Стройиндустрия», примыкающего к станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО «Российские железные дороги», при обслуживании локомотивом перевозчика, согласно которому перевозчиком осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу (далее - договор № 3/1914).

Согласно пункту 14 договора № 3/1914, владелец уплачивает перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов по ставкам, указанным в таблице № 10, 11 Тарифного руководства № 3, плату за пользование вагонами, контейнерами, в соответствии со статьей 39 Устава железнодорожного транспорта РФ, по ставкам тарифного руководства №2. При изменении вагонооборота по итогам работы за предыдущий квартал, полугодие или год ставка сбора за подачу и уборку вагонов изменяется Перевозчиком автоматически с последующим письменным уведомлением заявителя. Подпунктом «е» пункта 17 договора № 3/1914 установлено, что в случае издания компетентным органом Российской  Федерации нормативных правовых и иных актов, изменяющих размер плат, сборов, штрафов и  порядок их оплат, такие законы и постановления автоматически распространяются на условия договора № 3/1914 без его пересмотра.

15 июля 2009 года ОАО «РЖД» уведомило (исх. № 451) ОАО «Стройиндустрия» о том, что с 30.06.2009 приказом ФСТ России от 10.06.2009 № 120-Т/5 изменен порядок определения сбора за подачу и уборку вагонов, а именно: сбор за подачу и уборку вагонов стал исчисляться по ставкам таблицы 10 Тарифного руководства № 3 за все расстояние подачи и уборки вагонов и, что данный порядок в соответствии с условиями договора № 3/1914 необходимо производить с 30.06.2009.

Между перевозчиком и владельцем заключено дополнительное соглашение от 15 марта         2010 года, в котором пункт 14 договора №3/1914 изложен в следующей редакции: «Сбор за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты, в том числе, за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства № 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 2,337 км.». Действие дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 30.06.2009.

ОАО «РЖД» письмом от 30.08.2010 исх. № 91/1 сообщило ОАО «Стройинудстрия», что в соответствии с подписанным дополнительным соглашением к договору № 3/1914 с 30.06.2009 ОАО «Стройиндустрия» начислен сбор за пользование железнодорожным путем за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемую при подаче и уборке вагонов, равную 2,337 км, сумма которого за период с 30.06.2009 по 1.07.2010 составила 1 854 391 рубль 72 копейки, указанную сумму необходимо оплатить до 10.09.2010.

ОАО «Стройиндустрия» обратилось к ОАО «РЖД» с письмами от 01.09.2010 исх. № 159, от 06.09.2010 исх. № 162 и от 01.10.2010 исх. № 159 о расторжении дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору № 3/1914, поскольку дополнительное соглашение было подписано обществом преждевременно и предприятие не смогло оценить финансовые последствия подписания дополнительного соглашения по причине того, что изначально не была указана стоимость предлагаемых услуг, а также не указано, что расчет стоимости услуг будет производиться без согласования с ОАО «Стройиндустрия» с 30.06.2009.

05.10.2009 ОАО «РЖД» в ответ на обращение ОАО «Стройиндустрия» о расторжении дополнительного соглашения сообщило обществу о том, что основания, предусмотренные статьями 450-451 Гражданского кодекса Российской Федерации для расторжения указанного соглашения, отсутствуют.

Открытое акционерное общество «Стройиндустрия», полагая, что действиями перевозчика нарушено антимонопольное законодательство, поскольку подписание указанного соглашения является для него необходимым в связи с осуществлением хозяйственной деятельности, но ведет к росту материальных затрат, обратилось с жалобой в УФАС по Красноярскому краю.

Рассмотрев указанную жалобу, антимонопольный орган принял решение № 507-10-10 от 25 апреля 2011 года, в резолютивной части которого указано следующее:

1.  Признать заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006     № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2.      Выдать ОАО «РЖД»  предписание о совершении действий, направленных на прекращение

злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: ОАО «РЖД» надлежит в срок до 25 мая 2011 года восстановить положение на лицевом счете плательщика № 1000164375, открытом ОАО «РЖД» по договору №641/2009 от 16.06.2009 на организацию расчетов, существующее до подписания дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору №3/1914.

3. Передать копии  материалов дела № 507-10-10 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ОАО «РЖД», а также виновного должностного лицо ОАО «РЖД» дел об административных правонарушениях по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что действия  ОАО «РЖД», связанные с внесением без наличия на то законных оснований изменений в договор №3/1914 дополнительным соглашением к договору № 3/1914 от 15.03.2010, направленным      ОАО «Стройиндустрия» 13.04.2010, а также начислением сбора за пользование подъездным путем необщего пользования, принадлежащим последнему, без осуществления фактической подачи и уборки вагонов, являются злоупотреблением ОАО «РЖД», как субъектом, находящимся в состоянии естественной монополии, своим доминирующим положением на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования), поскольку действия ОАО «РЖД» негативно сказались на хозяйственной деятельности ОАО «Стройиндустрия», ограничили его конкурентоспособность и ущемили его интересы, ввиду несения последним убытков, связанных с необоснованными требованиями          ОАО «РЖД» оплаты, образовавшейся после подписания дополнительного соглашения задолженности в размере 1 854 391 рубль 72 копейки, а также увеличением последней на           617 709 рублей 90 копеек при фактическом неисполнении сторонами в период с октября 2010 года по февраль 2011 года условий договора 3 3/1914 и вынужденным переходом на доставку цемента автотранспортом, что увеличило удорожание продукции.

На основании указанного решения выдано соответствующее предписание.

Полагая, что указанными решением и предписанием антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного