Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу n А33-9867/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«16» ноября 2011 года

Дело №

А33-9867/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «10» ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «16» ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Михайловой Кристины Владиславовны

на решение  Арбитражного суда Красноярского края от «28» июля 2011 года по делу                  № А33-9867/2011, принятое  судьей Ивановой Е.А.,

установил:

прокурор Октябрьского района г. Красноярска (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Михайловой Кристине Владиславовне (далее – предприниматель, ответчик, ИНН 241700931223, ОГРН 311246804500115) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 июля 2011 года Михайлова Кристина Владиславовна привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП в виде административного штрафа в размере 4000 рублей. Михайловой Кристине Владиславовне   возвращены игровые платы из игровых автоматов в количестве 3 штук, изъятых  согласно протоколу изъятия от 06.06.2011.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 28.07.2011 не согласна по следующим основаниям:

- суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 КоАП не объявил решение в судебном заседании;

- заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 КоАП – 17.06.2011;

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением срока, установленного статьей 28.5 КоАП;

- акт проверки от 06.06.2011 является недопустимым доказательством (проверка носила скрытый характер; лицо, составившее протокол проверки, не присутствовало ни при заключении договора аренды развлекательного автомата, ни в ходе аренды автомата, появилось после исполнения сторонами обязательств по договору);

- прокурор не был непосредственным участником проверки; прокурор не наделен правом проведения оперативно-розыскных мероприятий (проверочной закупки);

- в материалы дела не представлены доказательства того, что аппараты являются развлекательными и предназначены для азартной игры; несостоятельным является вывод суда первой инстанции о том, что игра является азартной по причине того, что лицо проиграло по результатам игры очки; установленные в игровом зале автоматы не предназначены для получения выигрыша;

- индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения в силу статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»; проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать, как осуществление деятельности без лицензии.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Михайлова К.В. зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей  за основным государственным регистрационным номером 311246804500115.

06 июня 2011 года прокуратурой Октябрьского района г. Красноярска совместно с сотрудником ОБПСПРИАЗ ОМ № 2 УВД по г. Красноярску Бабинцевым Р.А. во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 об активизации надзора в сфере игорного бизнеса проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, д. 63 (цокольный этаж), принадлежащем индивидуальному предпринимателю Михайловой К.В. на основании договора аренды от 02.05.2011, заключенного с предпринимателем Рогоза Г.П.

В ходе проверки установлено, что предприниматель осуществляет организацию азартных игр на игровых автоматах в отсутствии соответствующей лицензии.

Усмотрев в действиях Михайловой Г.П. состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, заместитель прокурора Октябрьского района г. Красноярска Биттер С.А. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.06.2011.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно до­казать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая индивидуального предпринимателя Михайлову К.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны прокурора процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридическою лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей, с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии) в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Факт осуществления предпринимателем в развлекательном клубе по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, д. 63 (цокольный этаж) предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах подтверждается материалами дела.

Доводы о том, что индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения, а проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать как осуществление деятельности без лицензии, являются несостоятельными в силу следующего.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ не предусматривает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальными предпринимателями без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах. Следовательно, осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. является незаконной.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП. При этом, содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Довод предпринимателя о том, что  обнаруженные в ходе проверки в помещении по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, д. 63 (цокольный этаж), аппараты не отвечают признакам игровых автоматов, предусмотренным пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из акта проверки предприятия от 06.06.2011 (л.д. 21), постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.06.2011 и не опровергнуто предпринимателем какими-либо доказательствами, 06.06.2011 Быченко Д.Н. заплатил стажеру развлекательного клуба 200 рублей для игры на одном из имеющихся в зале игровых автоматов; заключен договор, стажером при помощи электронного ключа выставлены очки в сумме 200 рублей на развлекательном аппарате, включила его и путем нажатия клавиш поставила участнику игры очки в сумме 200, далее игрок произвел игру на 200 попыток. С учетом  понятия «выигрыш» установленное прокуратурой нарушение отвечает признакам азартной игры – при выигрыше очков у игрока появляется право на продолжение игры без оплаты, при проигрыше – такое право отсутствует.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. деятельности по организации азартных игр под видом эксплуатации развлекательных аппаратов.

На основании изложенного, действия индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее,