Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А33-6958/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т открытое акционерное общество «Российские железные дороги», осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в раздел 1 «Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования» Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

На основании Приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 № 121 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «РЖД» включено в федеральный раздел реестра. Доля общества на соответствующем товарном рынке составляет более 65 процентов; товаром является оказание услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; географические границы рынка - Российская Федерация.

Вместе с тем, из оспариваемых решения и предписания и пояснений ответчика следует, что вменяемое обществу нарушение совершено на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов и на рынке эксплуатации путей необщего пользования.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее – Устав железнодорожного транспорта или УЖТ) инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования - технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование; железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа, грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочных и маневровых работ, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции; железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Согласно статье 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В статье 55 УЖТ предусмотрено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику. Согласно статье 56 УЖТ подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на непринадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Статьей 60 УЖТ предусмотрено, что отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором. При обслуживании контрагента локомотивами, принадлежащими владельцу железнодорожного пути необщего пользования, внесение перевозчику платы за пользование вагонами, контейнерами за время их нахождения у контрагентов осуществляется владельцем железнодорожного пути необщего пользования, если иное не установлено договором между перевозчиком, владельцем железнодорожного пути необщего пользования и контрагентом. Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из содержания изложенных норм права следует, что действия, связанные непосредственно с организацией деятельности участников указанных выше правоотношений, в понятие «железнодорожная перевозка» не входят. Отношения по перевозке железнодорожным транспортом являются самостоятельным видом отношений и не должны подменять отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования или отношений по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования, поскольку оформляются самостоятельными договорами, которые имеют несовпадающие предметы и субъектный состав. Данный вывод суда основан на правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 30.01.2007 № 10383/06.

Таким образом, рынок услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования является самостоятельным рынком, который не поглощается рынком услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Ссылка ответчика на Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 №643, в который в числе дополнительных работ (услуг), выполняемых на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, включено выполнение маневровой работы в пределах железнодорожных станций, подача и уборка вагонов,  указанного вывода не изменяет.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 № 324.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007             № 5), в соответствии с пунктом 3.6.4 которого определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя, в том числе предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, в целях установления факта совершения ОАО «РЖД» вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства на конкретном рынке антимонопольный орган обязан был установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение именно на этом рынке - на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования.

Однако, доказательств определения признаков наличия доминирующего положения                      ОАО «РЖД» на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в соответствии с  действующим порядком ответчиком в дело не представлено. Из пояснений ответчика следует, что такой анализ антимонопольным органом на данном конкретном рынке в отношении ОАО «РЖД» при вынесении оспариваемых решения и предписания не производился, так как отсутствует необходимость установления положения на рынке хозяйствующего субъекта, находящегося в состоянии естественной монополии.

Поскольку антимонопольным органом не доказано, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке, на котором выявлено вменяемое обществу нарушение, что является обстоятельством, входящим в предмет доказывания по делу о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без установления которого невозможно сделать вывод о нарушении указанной нормы права, то основания для вывода о нарушении обществом указанной нормы права у антимонопольного органа отсутствовали, в связи с чем, решение и предписание антимонопольного органа от 22.03.2011 по делу № 375-10-10 следует признать недействительными как несоответствующие Закону о защите конкуренции.

С учетом изложенного, обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении обществом доминирующим положением, а также соответствующие доводы лиц, участвующих в деле, не подлежат исследованию и оценке судом апелляционной инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и апелляционной жалобы подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу общества. Судом первой инстанции правомерно возвращено обществу из федераль­ного бюджета 13,88 рублей излишне уплаченной госпошлины, в связи с чем, решение суда первой инстанции в указанной части следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного    суда Красноярского края    от   «05 » августа  2011    года по делу № А33-6958/2011 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.03.2011 по делу №375-10-10.

Взыскать с Управления  Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 3000 рублей судебных расходов.

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «05» августа 2011 года по делу                № А33-6958/2011 в части возврата излишне уплаченной государственной пошлины оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Е.В. Севастьянова