Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 по делу n А33-12742/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» января  2012 года

Дело №

А33-12742/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «17» января  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «24» января  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Севастьяновой Е.В.,  Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Красноярская региональная энергетическая компания»): Кучинской О.В., представителя по доверенности от 01.01.2012;

от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»):                          Альмухометовой Н.П.,  представителя по доверенности от 16.11.2011 №373;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Жураковской О.И., представителя по доверенности от 11.01.2012 №19; Гнединой А.Ю., представителя по доверенности от 10.01.2012 №13,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «18» октября 2011 года по делу №А33-12742/2011, принятое  судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Красноярская региональная энергетическая компания» (далее – заявитель, общество, ООО «КРЭК») (ИНН 2466118202, ОГРН 1042402949434) и открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Красноярскэнергосбыт») (ОГРН 1052460078692) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России)                                      (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения и предписания от 23.06.2001 по делу №70-11-11.

Определением от 09.09.2011 заявления обществ объединены в одно производство, делу присвоен номер А33-12742/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – ООО «Партнер»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований на том основании, что нарушение обществами части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» доказано; проведение анализа товарного рынка в рассматриваемом случае не требовалось, поскольку вменяемое нарушение предполагает проведение анализа на товарном рынке оказания услуг соответствующего субъекта нарушения; установленные сторонами договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 № 016/3-77 условия не соответствуют требованиям действующего законодательства, влекут за собой ограничение конкуренции; выводы суда первой инстанции о наличии противоречий между описательной и резолютивной частями оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, поддержали.

Общества в отзывах и их представители в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО «Партнер», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 05.12.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 04.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своего представителя не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением ФАС России на основании жалобы ООО «Партнер» в отношении                        ОАО «Красноярскэнергосбыт» о нарушении им антимонопольного законодательства в связи с предъявлением неправомерных требований по оплате электрической энергии, исходя из безучетного потребления, и ООО «КРЭК» по факту неправомерного установления в актах о безучетном потреблении электроэнергии потребителям (юридическими лицами) от 26.10.2010                    № 23 и от 22.11.2010 № 35 факта безучетного потребления и нарушения Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, при составлении указанных актов возбуждено дело № 70-11-11 по признакам нарушения ОАО «Красноярскэнергосбыт» и                       ООО «Красноярская региональная энергетическая компания» части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 №135 -ФЗ).

В ходе производства по указанному делу антимонопольным органом установлено, что между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующим поставщиком) и ООО «Партнер» (абонентом) заключен договор № 1399 на электроснабжение от 01.12.2008, согласно пункту 1.1 которого ОАО «Красноярскэнергосбыт» обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии потребителей, а ООО «Партнер» обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В целях оказания услуг по передаче электрической энергии абонентам, в том числе                     ООО «Партнер» между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующим поставщиком) и                          ООО «КРЭК» (сетевой организацией) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 № 016/3-77, согласно пункту 6 приложения № 6 к которому при составлении акта о безучетном потреблении  необходимо присутствие потребителя или его представителя, акт может быть составлен в отсутствие потребителя, но с обязательным присутствием двух незаинтересованных лиц. Акт составляется в двух экземплярах, один из которого вручается потребителю, второй остается у сетевой организации. Отказ от подписания акта о безучетном потреблении обязательно должен быть зафиксирован в акте с указанием причин отказа, а факт отказа подтвержден 2-мя незаинтересованными лицами. При отказе потребителя от получения акта, последний должен быть направлен потребителю заказным письмом с уведомлением о вручении.

Решением от 23.06.2011 по делу № 70-11-11 ОАО «Красноярскэнергосбыт» и                           ООО «Красноярская региональная энергетическая компания» признаны нарушившими требования части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ в форме заключения соглашения, которое может привести к ограничению конкуренции (договора на оказание услуг по передаче электрической энергии № 016/3-77 от 16.11.2009 в части пункта 6 приложения 6 к указанному договору).

На основании пункта 2 резолютивной части решения обществам выдано предписание о прекращении  нарушения антимонопольного законодательства, возложена обязанность привести пункт 6 приложения 6 к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 №016/3-77 в соответствие с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Заявители, считая указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими их права и интересы, обратились в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых решения и предписания ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется                                 ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ООО «КРЭК»  нарушение части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения в виде договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 № 016/3-77, не соответствующего требованиям Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, которое может привести к ограничению конкуренции.

Частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к соответствующим последствиям.

В соответствии с частью 2 указанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В статье 4  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что к признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, в предмет доказывания по данному нарушению входят следующие обстоятельства: наличие соглашения на