Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» января 2012 года

Дело №

г. Красноярск

А74-2943/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «18» января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» января 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи:

от прокурора города Абакана: помощника прокурора Гузика П.Г., на основании  распоряжения           от 10.06.2011 №21,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Абакана

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от «01» ноября 2011 года по делу № А74-2943/2011, принятое  судьей Бова Л.В.,

установил:

прокурор города Абакана (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Министерства регионального развития Республики Хакасия (ОГРН 1111901000903, ИНН 1901098931, далее – административный орган, министерство) от 23.08.2011 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - Кодекс).

Определением арбитражного суда от 06 сентября 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Лешкашели Зураб Павлович                                   ОГРНИП 308190105800017, ИНН 190103075625 (далее – предприниматель, Лешкашели З.П.)

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «01» ноября 2011 года заявление удовлетворено.

Прокурор города Абакана обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой не согласился с изложенными в мотивировочной части решения выводами суда о том, что  доказательства вменяемого предпринимателю нарушения получены прокурором с нарушением норм Кодекса.

Заявитель жалобы указывает, что доказательства получены им в соответствии с требованиями Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Закон о прокуратуре).

Административный орган и предприниматель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 05.12.2011 им направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей административного органа  и предпринимателя.

Учитывая, что заявитель апелляционной жалобы не согласен только с выводом суда первой инстанции,  изложенной в мотивировочной части обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании сообщенной в письме Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана от 15.06.2011 исх. № 2321 информации о ведении Лешкашели З.П. без разрешения на строительство реконструкции проходной, расположенной             в  г. Абакане по ул. Аскизская, 150Ж, литер А, прокурором проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства о градостроительной деятельности в соответствии                   с пунктом 2 статьи 21 Закона о прокуратуре.

Письмом от 06.07.2011 заместитель прокурора предложил предпринимателю в срок до 08.07.2011 представить полученное в установленном порядке разрешение на строительство и правоустанавливающие документы на земельный участок в отношении объекта – проходной, расположенной по адресу: г. Абакан, ул. Аскизская, 150Ж, литера А.

Согласно справке советника отдела государственного строительного надзора Департамента градостроительства министерства от 07.07.2011 в ходе проведения проверки соблюдения законодательства о градостроительной деятельности при реконструкции проходной, расположенной в г. Абакане по ул. Аскизская, 150Ж, установлено, что  по вышеуказанному адресу разбирается кирпичное здание размерами в плане примерно 15 х 7,5 метров; из кирпича, полученного при разборке, возводится одноэтажное строение размерами около 7,5 х 4,5 метра (фундамент, стены, перекрытие, антисейсмический пояс, элементы стропильной системы, снаружи стены оштукатурены цементно-песчаным раствором).

Из объяснений Лешкашели З.П. от 14.07.2011 следует, что он является собственником здания проходной по адресу: г. Абакан, ул. Аскизская, 150Ж, литер А1. Реконструкция указанной проходной начата в 2006 году, после получения около полутора лет назад предписания Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана о запрете строительства пристройка к помещению проходной была разобрана, а проходная построена в прежних границах.

Прокурором г. Абакана 20.07.2011 вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1            статьи 9.5 Кодекса.

Определением от 03.08.2011 исполняющего обязанности начальника отдела государственного строительного надзора министерства постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.07.2011 возвращено в прокуратуру города Абакана в связи с отсутствием информации о том, что Лешкашели З.П. осуществляет реконструкцию объекта капитального строительства как индивидуальный предприниматель.

После дополнительной проверки информации о ведении Лешкашели З.П. реконструкции проходной без разрешения на строительство, обследования реконструируемого объекта и получения объяснений предпринимателя прокурор повторно направил  письмом от 12.08.2011  исх. № 7-1-11 материалы дела об административном правонарушении в отношении                  Лешкашели З.П. на рассмотрение в административный орган.

Постановлением от 23.08.2011 исполняющего обязанности начальника отдела государственного строительного надзора Департамента градостроительства министерства производство по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения, поскольку не подтверждено совершение правонарушения Лешкашели З.П. как индивидуальным предпринимателем.

Прокурор оспорил постановление от 23.08.2011 в арбитражном суде, полагая, что вывод административного органа об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса, сделан без оценки всех доказательств, имеющихся в деле об административном правонарушении, без учета статуса лица, привлекаемого к ответственности, его объяснений и того обстоятельства, что  использование реконструируемой проходной возможно только в производственных целях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав прокурора и оценив доводы лиц, участвующих  в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.07.2011 вынесено прокурором Бауэр О.А., постановление от 23.08.2011 по делу об административном правонарушении вынесено исполняющим обязанности начальника отдела государственного строительного надзора Департамента градостроительства министерства Мамышевым К.Е. в пределах предоставленных им полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Согласно оспариваемому постановлению от 23.08.2011 административный орган посчитал доказанным факт осуществления реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство, вместе с тем, пришел к выводу о неподтверждении совершения правонарушения Лешкашели З.П. как индивидуальным предпринимателем, в связи с чем прекратил производство по делу об административном правонарушении по мотиву отсутствия состава правонарушения.

Суд первой инстанции посчитал необоснованным вывод административного органа о том, что Лешкашели З.П. осуществлял реконструкцию объекта капитального строительства как физическое лицо, а не индивидуальный предприниматель. В решении суда указано, что административным органом не дана оценка установленным по делу обстоятельствам регистрации Лешкашели З.П. в качестве индивидуального предпринимателя, принадлежности ему реконструируемого объекта на праве собственности, намерения использовать данный объект  в  предпринимательской деятельности, основным видом которой является сдача внаем собственного недвижимого имущества, получения Лешкашели З.П. дохода от предпринимательской деятельности. Суд первой инстанции не согласился с выводом министерства об отсутствии в рассматриваемом случае субъекта административного правонарушения, предусмотренного  частью 1 статьи 9.5 Кодекса, и прекращении по этому основанию производства по делу об административном правонарушении. Руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления от 23.08.2011 о прекращении производства по делу об административном правонарушении является правильным.

В соответствии с пунктом 19.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2011 №71) в случае принятия арбитражным судом решения об отмене постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении или определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела о соответствующем административном правонарушении направляются административному органу, постановление (определение) которого было отменено, для рассмотрения.

В связи с отменой оспариваемого постановления от 23.08.2011 о прекращении производства по делу об административном правонарушении материалы дела о соответствующем административном правонарушении подлежат направлению административному органу для рассмотрения, в ходе которого министерство обязано оценить собранные прокурором доказательства и приводимые им доводы и с учетом этой оценки вынести постановление по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, в обжалуемом решении суда уже дана оценка собранным прокурором доказательствам на предмет соблюдения порядка их получения и допустимости использования в деле об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что до рассмотрения административным органом дела о соответствующем административном правонарушении у суда первой инстанции отсутствовали основания для оценки собранных прокурором доказательств, в том числе, с точки зрения допустимости их использования в деле об административном правонарушении. По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не оценивает доводы апелляционной жалобы о получении доказательств вменяемого предпринимателю нарушения в установленном Законом о прокуратуре порядке и допустимости использования таких доказательств в деле об административном правонарушении.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что в нарушение статей 25.8, 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих предпринимателю помещений произведен прокурором в отсутствие Лешкашели З.П. и понятых, о проведении осмотра составлена справка, не отвечающая требованиям Кодекса; советник отдела государственного строительного надзора Департамента градостроительства министерства Кабанова Н.Л., привлеченная к участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве специалиста, не предупреждена об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, подлежат исключению из мотивировочной части решения.

Вместе с тем, указанные выводы суда первой инстанции не повлекли принятие незаконного судебного акта, оспариваемое решение изменению не подлежит.

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако,