Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.01.2012 по делу n А33-6834/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» января 2012 года

Дело №

А33-6834/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «23» января 2012 года

Полный текст постановления изготовлен           «30» января 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»): Кошкина Д.В. - представителя по доверенности от 29.11.2011 № 23-155Д;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Елькина П.Д., представителя по доверенности от 12.01.2012 № 24,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» августа 2011 года по делу № А33-6834/2011, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярский речной порт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Красноярский речной порт») (ИНН 2461007121, ОГРН 1022401943563)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения от 31.03.2011 №543-10-10, предписаний от 31.03.2011 по делу                  № 543-10-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью строительно производственная фирма «Дромос» (далее – ООО СПФ «Дромос»)                                   (ИНН 2462025388, ОГРН 1022402060174), Региональная энергетическая комиссия Красноярского края (далее – РЭК).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- общество не включено в реестр энергоснабжающих организаций в качестве субъекта, оказывающего услуги по передаче и распределению электрической (тепловой) энергии (мощности) согласно Положению о реестре энергоснабжающих организаций, расположенных на территории Красноярского края, утвержденному постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 06.07.2006 № 45;

- исходя из содержания отношений по перетоку (передаче) электрической энергии, предполагающих наличие как минимум трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, обеспечить переток или оказать услугу по передаче электроэнергии посредник может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем;

- действия, квалифицированные антимонопольным органом как нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», совершены ОАО «Красноярский речной порт» в допустимых пределах осуществления гражданских прав и как следует из пояснений третьего лица (ООО СПФ «Дромос») не налагают на него неразумных ограничений и не ставят необоснованные условия реализации им своих прав;

- суд не дал оценку выводам, изложенным в постановлении Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 14.05.2009 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, связанном с нарушением установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) в связи с отсутствием события административного правонарушения;

- применение антимонопольным органом меры ответственности в виде перечисления в бюджет полученных от ООО СПФ «Дромос» денежных средств возможно только при наличии вины.

Управление ФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а доводы заявителя несостоятельными, поскольку пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации  от 27.12.2004                 № 861, установлена императивная норма, согласно которой запрещено взимание платы за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства в отсутствии установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии; любое лицо, осуществляющее деятельность по передаче электрической энергии независимо от наличия или отсутствия его в реестре энергоснабжающих организаций не вправе самостоятельно устанавливать стоимость оказания данной услуги; отсутствие договорных отношений между энергоснабжающей организацией и ООО СПФ «Дромос» не имеет значение для квалификации действий ОАО «Красноярский речной порт», поскольку сам факт опосредованного присоединения энергопринимающих устройств ООО СПФ «Дромос» к электрическим сетям через объекты электросетевого хозяйства ОАО «Красноярский речной порт» свидетельствует о физическом процессе перетока электрической энергии; вопрос ущемления интересов ООО СПФ «Дромос» не подлежит установлению в рамках настоящего спора; пункт 107 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, не подлежит применению, поскольку продажа другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии не является основным видом деятельности заявителя.

ООО СПФ «Дромос» в отзыве на апелляционную жалобу указало, что фактически на основании договора от 10.01.2007 №1013/с ОАО «Красноярский речной порт» не оказывало ему услуги по передаче электроэнергии от ОАО «Красноярскэнергосбыт»; данный договор не налагает на общество неразумных ограничений.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 28.10.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своих представителей не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Приказом Управления ФАС России от 23.11.2010 № 854 в отношении                                        ОАО «Красноярский речной порт» возбуждено дело № 543-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во взимании платы за передачу электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства с ООО «Дромос» в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии.

В ходе производства по указанному делу Управлением ФАС России установлены следующие обстоятельства:

- между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Красноярский речной порт» заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 №1013, в расчетную схему которого (приложение №3) включен грузовой район Песчанка (ТП-147-7-1, ТП-147-7-3, ТП-147-8-2); ООО СПФ «Дромос» в качестве субабонента в данном договоре не значится;

- между ОАО «Красноярский речной порт» и ООО СПФ «Дромос» заключен договор на электроснабжение от 10.01.2007 №1013/д, который, в том числе содержит условие об оплате                               ООО СПФ «Дромос» стоимости услуг энергослужбы  ОАО «Красноярский речной порт» по обслуживанию электрических сетей;

- за период с 01.04.2008 по 31.12.2010 ООО СПФ «Дромос» перечислило обществу плату за потребленную электрическую энергию и услуги энергослужбы по договору от 16.04.2007 №1013/д в размере 770 829 рублей 81 копейка, в том числе отдельно за услуги энергослужбы                                  ОАО «Красноярский речной порт» в размере 203 153 рубля 43 копейки.

Решением антимонопольного органа от 31.03.2011 № 543-10-10                                                    ОАО «Красноярский речной порт» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части незаконного взимания с ООО СПФ «Дромос» платы за передачу электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010.

На основании решения по делу от 31.03.2011 №543-10-10 антимонопольным органом                    ОАО «Красноярский речной порт» выданы предписания от 31.03.2011, согласно которым антимонопольный орган предписал обществу:

- не допускать действий, которые могут повлечь нарушение антимонопольного законодательства, а именно: не требовать и не взимать с ООО СПФ «Дромос» плату за переток электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства (плату за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии);

- в срок до 30.04.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 172 163 рубля 92 копейки (незаконное взимание платы с ООО СПФ «Дромос» за переток электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010 в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии).

ОАО «Красноярский речной порт», полагая, что указанные решение и предписания противоречат требованиям нормативных правовых актов и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых решения и предписаний ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                            № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для установления в действиях хозяйствующего субъекта состава рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства необходимо, чтобы  хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение на товарном рынке и совершал действия, противоречащие установленному нормативными правовыми актами порядку ценообразования.

Из оспариваемого решения