Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«11» марта  2012г.

Дело №

г. Красноярск

 А33-12554/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «7» марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «11» марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.

судей:  Бабенко А.Н., Гуровой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания  Шкреба К.В. ,

при участии: от ОАО «Красноярская ГЭС»: Кайсиной Л.В. – представителя по доверенности от 25.08.2011 № 116-50-4.06/572; 

от ООО «МАН»: Кузнецова И.Е. – представителя по доверенности от 27.02.2012;  Латышева Д.Г.  – представителя по доверенности от 27.02.2012; 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярская ГЭС», ОГРН 1022402134259

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «24» октября   2011 года по делу №  А33-12554/2011, принятое судьей Красовской С.А.,       

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МАН» (далее истец, ООО «МАН»)  обратилось в арбитражный суд Красноярского края  с иском  к открытому акционерному обществу «Красноярская ГЭС»  (далее ответчик, ОАО «Красноярская ГЭС») о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 893 571 рубль.

Решением  от 24.10.2011 иск удовлетворен.

 Не согласившись с решением,   ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой указывает на незаконность и необоснованность вынесенного судебного акта поскольку:

 - представленные в материалы дела копии протоколов производственных совещаний и электронные письма не должны были быть признаны судом относимыми и допустимыми доказательствами  по делу;

 - договор подряда заключен с твердой ценой, подрядчик  не обращался к ответчику с требованием об увеличении установленной твердой цены договора;

 - требование об оплате работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией, а также требование  об оплате стоимости материалов, используемых  в рамках выполнения работ по договору подряда, не могут быть предметом рассмотрения в споре о неосновательном   обогащении;

 - имущественные результаты всех заявленных истцом работ  не передавались ответчику, у ответчика не возникло обязанности по оплате;

 - постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда по делу А33-18148/2008  истцу отказано в удовлетворении требования о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ  на сумму  4 893 571 рубль.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено рассмотрение на 07.03.2012.

В судебном заседании  ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Истец  возражал по поводу назначения судебной экспертизы.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

      Учитывая, что ходатайство о назначении экспертизы не было заявлено в суде первой инстанции, а также  наличие обязанности  у истца, доказать  факт неосновательного обогащения, ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда по делу А33-18148/2008, рассмотренному с участием сторон настоящего спора, установлены следующие обстоятельства

        31.07.2007 между ОАО "Красноярская ГЭС" (заказчик) и ООО "МАН" (подрядчик) заключен договор подряда № 119-10-1.09/6165,  с протоколом разногласий, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется в соответствии с Проектом "Реконструкция крепления левобережного откоса в нижнем бьефе", являющимся Приложением № 1 к договору, выполнить "Подводно-технические работы по реконструкции крепления левобережного откоса нижнего бьефа Красноярской ГЭС" (далее – работы), а заказчик обязуется принять и оплатить работы. 

        В пункте 2.1. договора (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 15.11.2007 к договору) указано, что общая стоимость работ по договору с учетом стоимости используемых подрядчиком при выполнении работ материалов и условий работ определяется локальным сметным расчетом (Приложение № 2 к договору) и составляет 82 399 922 руб. 74 коп., в том числе НДС-18%.

         Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что оплата выполняемых подрядчиком работ производится на основании подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3 (далее – справка КС-3) путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 (десяти) дней со дня подписания сторонами справки КС-3.

        В соответствии с пунктом 3.1. договора работы, предусмотренные договором, должны быть начаты подрядчиком не позднее 1 августа 2007 года и закончены не позднее 30 ноября 2008 года.

       Сроки  выполнения  конкретных видов работ согласованы сторонами в календарном плане производства работ, являющемся Приложением № 3 к договору.

        Во исполнение условий договора ответчиком приняты работы по актам о приемке выполненных работ:

№ 1 от 30.11.2007 на сумму 11 111 880 руб. 64 коп. за период с 10.09.2007 по 30.11.2007

№ 2 от 20.12.2007 на сумму 13 667 445 руб. 58 коп. за период с  30.11.2007 по 20.12.2007

№ 3 от 20.03.2008 на сумму 2 311 071 руб. 30 коп. за период с  20.12.2007 по 20.03.2008

 № 4 от 20.04.2008 на сумму 1 446 700 руб. 06 коп. за период с  20.03.2008 по 20.04.2008

 № 5 от 20.05.2008 на сумму 2 522 920 руб. 24 коп. за период с  20.04.2008 по 20.05.2008, а всего на сумму 31 060 017 рублей 82 копейки.

       На указанные в актах суммы подписаны справки о стоимости выполненных работ  и затрат.        Ответчиком перечислено истцу по договору 42 000 000 руб. платежными поручениями: № 423 от 27.09.2007, № 815 от 02.11.2007, № 373 от 19.12.2007, № 422 от 27.12.2007, № 853 от 18.02.2008. 

        Ответчиком истцу вручены чертежи № 4018.000 "Изменение конструкции опорного блока участка № 1", № 4068.000 "Изменение конструкции блоков 1-1, 2-1, 1-3 участка № 1, № 4062.000 "Подводное бетонирование участка № 1.

       В письме исх. от 12.08.2008 № 016-13-4.23/1202 ответчик предложил привести условия договора подряда в соответствие с внесенными в Проект "Реконструкция крепления левобережного откоса в нижнем бьефе" изменениями. Предложил подписать проект соглашения  № 2 от 11.08.2008 об изменении договора подряда от 31.07.2007, предусматривающий, что общая стоимость работ по договору  с учетом стоимости используемых Подрядчиком  при выполнении работ материалов составляет 52 196 459 рублей 84 копейки.

     В материалы дела   представлены замечания  главного инженера проектов Цыганкова А.Г. от 30.07.2008  к рабочим чертежам  изменения конструкции крепления участка № 1  в нижнем бьефе Красноярской ГЭС, согласно которым  представленные Заказчиком рабочие чертежи   исполнены ОАО «Красноярская ГЭС». К рабочим чертежам не приложена  лицензия, подтверждающая  полномочия разработчиков  на выполнение проектных работ. По мнению указанного лица, выполнять работы с использованием предоставленных рабочих чертежей  4018.000, 4062.000, 4068.000 недопустимо.

       Письмом исх. 270 от 01.08.2008 истец сообщил ответчику о непригодности технической документации, предложил принять меры по устранению обстоятельств, препятствующих производству работ.

      Истцом направлено ответчику письмо исх. № 274 от 11.08.2008 с предложением досрочно расторгнуть договор.

      Письмом от 08.09.2008 № 299 истец направил ответчику для подписания  акт № 6  за июнь-июль 2008 на сумму 10 123 215 рублей и расчет удорожания материалов.

      В ответ на указанное письмо ответчик  в письме от 11.09.2008  просил направить ему исполнительные схемы и другую документацию, подтверждающую выполнение работ, документы, подтверждающие качество бетонной смеси, сертификаты и счета-фактуры на все использованные материалы, документы, подтверждающие фактические затраты на командировочные расходы.

        Письмом от 30.09.2008  истец в «четвертый раз» просил произвести приемку результатов работ и подписать акт о приемке выполненных работ за июнь-июль 2008 года. К письму приложены сертификаты качества на использованные материалы при производстве работ.

      Письмами № 328 от 02.10.2008, № 338 от 14.10.2008 истец уведомил ответчика о завершении работ по договору.

      Ответчик  письмом от 15.10.2008  возвратил без подписания акт приемки работ № 6  за июнь-июль 2008 года, указав, что  наименование и объемы работ, указанных в акте  не соответствуют записям журнала производства работ, а также исполнительным схемам № 16 и 18; копии сертификатов качества на использованные материалы   не удостоверены надлежащим образом; у ОАО «Красноярская ГЭС»  отсутствует надлежащим образом оформленная  исполнительная документация по работам, выполненным в июне-июле 2008 года.

     Письмом от 15.10.2008  № 344 истец  направил ответчику акт сдачи результатов работ  на участках 1,2,3,4  № 6  за период с 20.01.2008 по 01.10.2008  на сумму 48 718 983 рубля 96 копеек. Просил произвести приемку результатов работ.

       По акту от 20.10.2008  истцом передан ответчику  журнал производства работ по объекту.       В письме от 22.10.2008 № 317-12-4.23/1681 ответчик отказался подписать указанный акт, обосновывая тем, что истцом включены в Акт о приемке выполненных работ № 6 от 15.10.2008 ранее принятые и оплаченные ОАО "Красноярская ГЭС" работы, а также ссылаясь на причины, ранее указанные в письме от 15.10.2008.

Учитывая, что ответчик не доказал наличие предусмотренного пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса основания для отказа от предъявленных к приемке работ, суд апелляционной инстанции счел необоснованным отказ ответчика от подписания акта выполненных работ № 6 от 20.07.2008 на сумму  9 066 547 рублей 70 копеек. Определил  общую стоимость выполненных работ по актам № 1-5 и не подписанному акут № 6 за период с 30.11.2007 по 20.07.2008  в размере 40 126 565 рублей 52 копейки.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что Заказчик в разумный  срок (до 01.10.2008) не  изменил указаний о способе выполнения работы, поэтому истец правомерно письмами № 328 от 02.10.2008, № 338 от 14.10.2008 уведомил ответчика о завершении работ по договору, свидетельствующими об отказе от дальнейшего производства работ по договору подряда.   В этом случае  у истца возникло право на возмещение причиненных прекращением  договора убытков.

           Размер убытков определен  по результатам назначенной судом комиссионной строительно-технической экспертизы.  Заключением комиссии экспертов   и приложений к нему стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в локальном сметном расчете № 48, определена   в размере составила 78 809 636  рублей. При этом всеми экспертами установлено, что фактический объем работ, выполненный ООО «МАН» на участках № 2,3,4 соответствует проекту с учетом согласованных изменений. На участке № 1 была выполнена часть работ, предусмотренных проектом.

По имеющимся документам экспертами  сделан вывод, что  выполнялись не только все перечисленные в локальном сметном расчете № 48 виды работ, но и ряд работ, предусмотренных проектом и условиями договора, но не указанных в локальном сметном расчете № 48 (технологически необходимые работы). Перечень указанных видов работ  приведен в приложении 3 к Заключению, а их стоимость  в Приложении № 4,  которая составила  4 893 571 рубль.

         Со ссылкой на пункты 3 и 4  статьи 743 ГК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поскольку истец не заявлял  ответчику о необходимости  выполнения дополнительных работ, технологически необходимых, но не предусмотренных сметой, стоимость указанных работ  не может быть включена в размер подлежащих взысканию убытков. Таким образом, общий размер стоимости фактически выполненных истцом для ответчика работ, подлежащих оплате,  определен  в размере 73 916 065 рублей (78 809 636 - 4 893 571).   С учетом перечисленных  ответчиком  истцу по договору 42 000 000 рублей платежными поручениями: № 423 от 27.09.2007, № 815 от 02.11.2007, № 373 от 19.12.2007, № 422 от 27.12.2007, № 853 от 18.02.2008,  стоимость фактически выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ  в размере 31 916 065 рублей  взыскана с ответчика в пользу истца.

Ссылаясь на то, что сумма 4 893 571рублей самостоятельным предметом иска  по делу А33-18148/2008 не являлась, истец обратился с настоящим иском, указывая на неосновательное обогащение ответчика на указанную сумму за его счет.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Предметом иска по настоящему делу являются требования о взыскании неосновательного обогащения. Основанием иска указано приобретение ответчиком фактически выполненных истцом работ по расценкам, не предусмотренным локальным сметным расчетом  № 48, которые не были