Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

включены истцом в акты приемки выполненных работ № 1-6 по договору подряда, стоимость  которых  в размере 4 893 571 рубль установлена заключением экспертов  в рамках  ранее рассмотренного дела А33-18148/2008.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется в том числе, путем возмещения убытков; иными способами, предусмотренными законом.

         Согласно пункту 3 статьи 716 ГК РФ,  если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

        Постановлением суда апелляционной инстанции по делу А33-18148/2008  на основании пункта 3 статьи 716 ГК РФ  с ответчика в пользу истца взыскано 31 916 065 рублей, составляющих стоимость фактически  выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком  работ   по договору подряда № 119-10-1.09/6165, прекратившим действие  в результате  отказа от него подрядчика. Поскольку истец не заявлял ответчику о необходимости  выполнения дополнительных работ, технологически необходимых, но не предусмотренных сметой, стоимость указанных работ в размере  4 893 571 рубль  не включена в размер подлежащих взысканию убытков.

        В настоящем деле истец указывает на неосновательное обогащение ответчика за его счет  на сумму 4 893 571 рубль, которая складывается из:

 - удорожания материалов на сумму 1 383 429,64 рубля;

 - подводному обследованию конструкций с использованием  подводного видео-телевизионного комплекса на сумму 490 803,30 рублей;

 - подводной и береговой срезке металлических конструкций (швеллеров, арматуры, опалубки)   на сумму 306 115,60 рублей;

 - работ по монтажу, демонтажу оборудования и трубопроводов для подачи бетонной смеси при подводной  укладке бетона на сумму 520 450,80 рублей;

 - демонтажу бетонного козырька и удалению его остатков на участке № 2 на сумму 2 192 771,58 рублей.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Исходя из содержания исковых требований, возражений лиц, участвующих в деле, а также подлежащих применению норм материального права, в предмет доказывания по делу входит выяснение следующих обстоятельств: наличие оснований для признания договора строительного подряда прекратившимся, вопрос о приобретении или сбережении обществом  «Красноярская ГЭС» денежных средств или иного имущества за счет общества "МАН"; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения или сбережения указанного имущества, размер неосновательного обогащения.

 Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

       Судом апелляционной инстанции по делу А33-18148/2008  установлено, что Заказчик в разумный  срок (до 01.10.2008) не  изменил указаний о способе выполнения работы, поэтому истец правомерно письмами № 328 от 02.10.2008, № 338 от 14.10.2008 уведомил ответчика о завершении работ по договору, свидетельствующими об отказе от дальнейшего производства работ по договору подряда.   Следовательно,  факт прекращения договора подряда  № 119-10-1.09/6165 установлен вступившим  в законную силу судебным актом по делу А33-18148/2008  и не подлежит доказыванию вновь.

        Работы, на которые ссылается истец, были произведены им до момента прекращения договора подряда, поэтому  к отношению по их выполнению подлежат применению нормы Гражданского кодекса о договоре строительного подряда.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Смета утверждается заказчиком и является неотъемлемой частью договора строительного подряда (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соответственно оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указывает истец в иске  работы на сумму 4 893 571 рубль не были предусмотрены  в локальном сметном расчете № 48 установившем цену договора подряда - 82 399 922 рублей 74 копеек.

В соответствии с пунктами 3,4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец не сообщал  заказчику работ  о необходимости увеличения сметной стоимости строительства на сумму 4 893 571 рубль в связи с необходимостью проведения технологически необходимых работ, перечисленных истцом в иске. В представленных истцом доказательствах – акте об изменении класса бетонной смеси для бетонирования блоков участков № 1 и 4 (л.д. 100 том № 1), протоколах производственных совещаний, общем журнале работ отсутствуют сведения об  этом.  Поскольку указанная обязанность не была исполнена истцом, он лишен права требовать от заказчика оплаты  данного вида работ.  

       Таким образом, у ответчика имелись правовые основания  не оплачивать данные работы, что свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Кроме того, согласно статье 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

       В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что  заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

Из экспертного заключения, представленного в материалы настоящего дела, следует, что  объемы технологически необходимых работ  отражены в приложении № 3 (л.д. 75-77 том №1), смета на объемы технологически необходимых работ  - в приложении № 4 (л.д. 78-83). Вместе с тем, в приложении № 3 «Ведомость фактически выполненных и технологически необходимых объемов работ не предусмотренных в локальном сметном расчете № 48»  раздел «удорожание материалов» отсутствует, что само по себе ставит под сомнение   обоснованность данного раздела в смете на объемы технологически необходимых работ (локальный сметный расчет № 2). В приложении № 1 к экспертному заключению (л.д. 61-67 том №1) указан как бетон марки В25, так и бетон марки В15.   Акт № 60 и протоколы совещаний, представленных  истцом, свидетельствуют  лишь о намерении сторон  использовать  в работе  бетонную смесь  В25, укладываемую в блоки 1-го и 4-го участков, но не реальное его исполнение. Следовательно,  допустимые доказательства, подтверждающие  факт удорожания использованных истцом материалов в деле отсутствуют.

       По мнению суда апелляционной инстанции в деле также  отсутствуют допустимые доказательства, подтверждающие  факт выполнения дополнительных работ указанных истцом.

      Суд первой инстанции  в решении от 24.10.2011 в качестве доказательств приемки   работ по   подводному обследованию конструкций с использованием  подводного видео-телевизионного комплекса на сумму 490 803,30 рублей сослался на отчеты о подводной видеосъемке конструкций, акты освидетельствования скрытых работ, которые в деле отсутствуют.  Указанные виды работ были предусмотрены локальным сметным расчетом № 48   по позиции № 1 в объеме 14,52 кв.м., общей стоимостью 46 567 рублей (глубина до 6 м). Согласно Ведомости фактических объемов работ, выполненных в соответствии  с требованиями проекта (л.д. 61-67 том № 1), указанные работы  выполнены  в указанном объеме. По этой причине вызывает  сомнение обоснованность   включения этих же работ  в объеме 12,95 кв.м.  в качестве дополнительных в Приложениях № 3 и 4 заключения экспертов.  Подводное же обследование  конструкций на глубине до 13 м.  в объеме 1,54 кв.м. допустимыми доказательствами по делу не подтверждено.

       Согласно статье 704 ГК РФ  работа выполняется  средствами и оборудованием  подрядчика. В локальном сметном расчете  № 48  стоимость работы по обследованию конструкций подводных частей гидротехнических сооружений  гравитационного типа высотой подводной части  до 6 м.  в объеме 14,52  определена с учетом стоимости  эксплуатации оборудования.  Поэтому требование  об отдельной оплате  работы подводного видео-телевизионного комплекса  при подводном обследовании сооружений на глубине до 6м, не основано на законе.

       Основания  для удовлетворения требований об оплате остальных видов  дополнительных работ: подводной и береговой срезке металлических конструкций (швеллеров, арматуры, опалубки)   на сумму 306 115,60 рублей; работ по монтажу, демонтажу оборудования и трубопроводов для подачи бетонной смеси при подводной  укладке бетона на сумму 520 450,80 рублей; демонтажу бетонного козырька и удалению его остатков на участке № 2 на сумму 2 192 771,58 рублей  отсутствуют с учетом ранее приведенного правового обоснования и отсутствием  допустимых доказательств, подтверждающих факт выполнения  дополнительных работ. 

       В постановлении суда апелляционной инстанции по делу А33-18148/2008   факт понесенных истцом затрат на сумму  4 893 571 рубль не установлен, поскольку данная сумма не включена в  стоимость фактически выполненных истцом работ, подлежащих взысканию с ответчика.

Согласно статье 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является  недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «24» октября   2011 года по делу №А33-12554/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МАН» в пользу открытого акционерного общества «Красноярская ГЭС» 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий                                   И.А. Хасанова         

Судьи:                                                                А.Н. Бабенко 

                                                                            Т.С. Гурова