Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.03.2012 по делу n А33-16529/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

осуществляемой платежными агентами» (далее Закон №289-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Какие конкретно положения указанных нормативных актов нарушены предпринимателем в материалах административного дела не отражено, в ходе рассмотрения в дела в суде ответчиком не указано. 

Согласно представленной инспекцией в материалы дела карточки регистрации ККТ                    № 15163 (л.д. 43) предпринимателем зарегистрирована контрольно-кассовая техника                     PavPPU-700K (выпущена в 2010 году, заводской номер 0086078, регистрационный номер 15163), которая установлена по адресу: 660125, г. Красноярск, ул. 9 Мая, 42ж,  павильон «Наш магазин», платежный терминал № 8768843, принадлежащий индивидуальному предпринимателю Штадельман А.И.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения инспекция ссылается на поручение от 23.08.2011 № 185, пояснения от 23.08.2011, объяснения клиента от 23.08.2011, копия квитанции № 2095737616 от 23.08.2011, акт от 23.08.2011 № 030436, ссылка на которые имеется в протоколе об административном правонарушении от 29.08.2011 № 000080 и указанный протокол (л.д. 23-33).

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

Поручение от 23.08.2011 № 185 не является доказательством вмененного  предпринимателю правонарушения, поскольку поручение подтверждает лишь полномочия должностного лица на проведение проверки.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении после выявления административного правонарушения 23.08.2011 в соответствии со статьей 28.5 КоАП не составлялся в связи с отсутствием  предпринимателя и составлен 29.08.2011 в присутствии предпринимателя, которая в графе «Объяснение и замечания по содержанию протокола …»  указала «нет средств».

В ходе проверки административным органом составлен акт от 23.08.2011 № 030436 без участия предпринимателя или его представителя, что подтверждается отметкой в акте о его получении представителем предпринимателя 24.08.2011 и его подписью, а также подписью предпринимателя и отметкой об ознакомлении предпринимателя с актом 29.08.2011. Указанное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Телефонограмма от 23.08.2011, содержащая предложение о явке для составления и подписания протокола осмотра (л.д. 26), доказательством совершенного правонарушения не является, а также не подтверждает факт  своевременного и надлежащего извещения предпринимателя о проведении проверки и составлении акта проверки, поскольку предпринимателем не получена.

При указанных обстоятельствах акт от 23.08.2011 № 030436 не может быть принят судом в качестве доказательства, подтверждающего наличие события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от  29.08.2011 № 000080.

Доводы инспекции о том, что КоАП не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, а также обязательное присутствие проверяемого лица при составлении акта проверки; составление акта проверки без участия предпринимателя не нарушает интересы предпринимателя, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.  Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Однако, указанная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении ответчиком не использовалась.   

Поскольку предприниматель не извещен о проверке, акт составлен в отсутствие предпринимателя или его представителей, что лишило предпринимателя давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки, то акт проверки, составленный инспекцией в одностороннем порядке, не может являться допустимым доказательством по делу.

Квитанция № 2095737616 от 23.08.2011 (л.д. 30) не может быть принята в качестве допустимого  и достоверного  доказательства по делу  по следующим основаниям.

Оригинал квитанции в материалы дела не представлен.

Акт проверки от 23.08.2011 № 030436 не содержит информации об изъятии квитанции              № 2095737616 от 23.08.2011 и приобщении ее к материалам административного дела.

Протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (квитанции № 2095737616 от 23.08.2011), в порядке статей 27.1, 27.10 КоАП должностным лицом административного органа не составлялся. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

На копии документа, представленной суду, наименование документа  отсутствует, имеется отметка инспекции о том, что для приобщения к материалам проверки изготовлена копия чека (с согласия клиента), оригинал чека возращен клиенту Астраханцеву И.В., при этом какой-либо чек в деле отсутствует, его идентификационные признаки нигде не отражены. 

Доводы инспекции о том, что отметка о наличии копии квитанции имеется в протоколе об административном правонарушении и в акте проверки; на копии квитанции указано на изготовление копии квитанции с согласия Астраханцева И.В., не изменяют вывода о непредоставлении ответчиком достаточных доказательств, подтверждающих вменяемое предпринимателю нарушение.

Имеющиеся в материалах дела пояснения продавца Сатыбалдиевой Н.В. от 23.08.2011 и объяснения покупателя Астраханцева И.В. от 23.08.2011 не могут быть приняты в качестве  допустимых и относимых доказательств по делу, поскольку из материалов дела следует, что спорный платежный терминал функционирует в автоматическом режиме, то есть без участия продавца; в пояснениях отсутствует указание на вид документа, выданного терминалом, номер терминала, в котором произведена оплата услуг. В объяснениях Астраханцева И.В. информация об изъятии, передаче инспекции, копировании, возврате квитанции либо чека отсутствует.

Определением от 14.11.2011 (л.д. 69) Астраханцев И.В. по ходатайству заявителя вызван в суд первой инстанции в качестве свидетеля, однако, в судебное заседание для дачи пояснений не явился. Налоговый орган не возражал против рассмотрения дела без свидетеля в соответствии со статьей 157 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, пояснения указанных лиц о выдаче терминалом документа не подтверждают отсутствие в выданном документе, а именно в квитанции № 2095737616 от 23.08.2011,  указания на фискальный режим и факт неприменения контрольно-кассовой  техники.

Доводы инспекции о том, что выводы суда о недопустимости объяснений Сатыбалдиевой Н.В. и Астраханцева И.В. являются необоснованными, поскольку в объяснениях указано, что услуги оплачены в платежном терминале, указан адрес его установки; по факту оплаты был выдан документ; адрес и принадлежность терминала подтверждаются карточкой регистрации ККТ, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные с учетом вышеуказанных обстоятельств.

Указанное в протоколе об административном правонарушении от 29.08.2011 № 00080 (л.д. 32-33) объяснение предпринимателя о том, что нет средств, с учетом вышеизложенных выводов суда, не подтверждает факт совершения вменяемого предпринимателю правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, в связи с чем, правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 08.09.2011 № 68К и представление от 08.09.2011 № 68.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» декабря 2011 года по делу                     № А33-16529/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи:

Л.А. Дунаева

П.В. Шошин