Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.05.2012 по делу n А69-243/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«23» мая 2012 года

Дело №

А69-243/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «16» мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен  «23» мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Франц В.О., представителя по доверенности от 17.01.2012 №3/5,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Кызылская ТЭЦ»

на решение  Арбитражного суда Республики Тыва

от «30» марта 2012 года по делу № А69-243/2012, принятое  судьей Хайдып Н.М.,

установил:

открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ», ОГРН 1071701000359 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.01.2012 № А183-14.31/11.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30 марта 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, полагая, что административным органом не доказано наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

В апелляционной жалобе общество указывает, что общество не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

По мнению заявителя, в протоколе об административном правонарушении содержится неправильное описание события административного правонарушения как отказа в выдаче акта-допуска в эксплуатацию прибора учета, частью 2 статьи 14.31 Кодекса не предусмотрена ответственность за бездействие занимающего доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующего субъекта. Заявитель не согласен с выводом суда о том, что общество фактически препятствовало ведению расчетов за полученную тепловую энергию по приборам учета, поскольку узел учета не мог быть введен в эксплуатацию по вине потребителя.

Общество считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на преюдициальное значение обстоятельств, установленных судебными актами по делу №А69-689/2011.

Заявитель жалобы указывает, что в оспариваемом постановлении не указаны время и место совершения вменяемого правонарушения, не описаны идентифицирующие признаки узла учета, в отношении которого обществом не выдан акт-допуск к эксплуатации.

Из апелляционной жалобы следует, что совершенное обществом правонарушение является малозначительным.

Управление в представленном отзыве не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 25.04.2012 ему направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя административного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Решением управления от 05.03.2011 по делу № 04-06-08/03-10-11 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции). Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество, являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, своим бездействием в виде отказа в выдаче акта-допуска к эксплуатации   прибора   учета   ущемляет интересы Пограничного Управления ФСБ РФ по Республике Тыва.

Усмотрев в бездействии заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса, должностное лицо управления составило протокол об административном правонарушении 23.12.2011 № А183-14.31/11.

Постановлением от 20.01.2012 общество привлечено  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса, в виде штрафа в размере 157 730 рублей, что составляет 1% от выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории                г. Кызыла в 2009 году.

Общество оспорило постановление от 20.01.2012 в судебном порядке, полагая, что привлечение его к административной ответственности является незаконным, поскольку административным органом не доказано событие вменяемого правонарушения.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протоколов об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 №180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол                         об административном правонарушении», протокол об административном правонарушении                  от 23.12.2011 №А183-14.31/11 составлен,  постановление по делу об административном правонарушении от 20.01.2012 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах предоставленной им  компетенции.

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, в  том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Уведомление от 07.12.2011 №4-2692 о  времени и месте составления протокола об административном правонарушении получено обществом 09.12.2011, что подтверждается почтовым уведомлением.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Общество является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, и в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» и с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Кызыла.

В  пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных             частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Вместе с тем, из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 следует, что для квалификации допущенного обществом нарушения как иного, кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следует доказывать наличие или угрозу наступления таких последствий как недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Решением управления от 05.03.2011 по делу №04-06-08/03-10-11 общество как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с ущемлением интересов Пограничного управления Федеральной службы безопасности по Республике Тыва в части отказа в выдаче акта-допуска в эксплуатацию прибора учета. На основании данного решения заявителю выдано предписание  о прекращении нарушения злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Законность и обоснованность решения управления от 05.03.2011 по делу №04-06-08/03-10-11 проверены в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.07.2011