Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.05.2012 по делу n А33-19287/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» мая  2012 года

Дело №

А33-19287/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «21» мая  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «28» мая  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                  Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»): Табунцовой Н.Н., представителя по доверенности от 23.12.2011 №146Н/308;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Куштысевой Е.В., представителя по доверенности от 16.01.2012 №27;

от третьего лица (индивидуального предпринимателя Тимченко О.П.): Тимченко О.П., на основании паспорта; Полиновского А.И., представителя по доверенности от 30.03.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 февраля 2012 года по делу № А33-19287/2011, принятое судьей Ражковым Р.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее – заявитель, общество, ОАО «МРСК Сибири») (ОГРН 1052460054327,                       ИНН 2460069572) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о признании недействительными решения и предписания от 25.10.2011 по делу № 283-10-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Тимченко О.П. (далее – третье лицо, ИП Тимченко О.П.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования на том основании, что со стороны общества не было допущено злоупотребление правом, поскольку именно на собственнике прибора учета лежит обязанность по его содержанию и  опломбировке; обществом правомерно был определен годичный период безучетного потребления электрической энергии в отсутствие доказательств ранее проведенной проверки; антимонопольный орган неправомерно вмешался в гражданско-правовые отношения заявителя с гарантирующим поставщиком и потребителем (ИП Тимченко О.П.).

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление ФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с жалобой общества не согласилось, указало на законность решения суда первой инстанции.

ИП Тимченко О.П. и ее представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились по основаниям, указанным в отзыве, в удовлетворении жалобы просили отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением ФАС России на основании заявления  ИП Тимченко О.П. на действия             ОАО «МРСК Сибири» по неправомерному составлению акта от 12.05.2011 № СВ-5614-391 о безучетном потреблении электрической энергии в отношении общества возбуждено дело              № 283-10-11 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                      № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), в ходе производства по которому установлены следующие обстоятельства:

- ИП Тимченко О.П. являясь владельцем нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Кутузова, 101, пом. 1 является потребителем электроэнергии; согласно акту от 05.08.2004 на указанном объекте установлен электросчетчик САЧУ-510 № 047664;

- между ИП Тимченко О.П. и открытым акционерным обществом «Красноярскэнергосбыт» заключены договоры на электроснабжение объекта в 2004 году № 9900, 02.10.2006 № 9900;

- ОАО «МРСК Сибири» составлен акт от 12.05.2011 № СВ-5614-391 о безучетном потреблении электроэнергии в связи с отсутствием пломбы на счетчике № 047664; при составлении акта от 12.05.2011 № СВ-5614-391 ИП Тимченко О.П. отсутствовала, осмотр электросетевого хозяйства не проводился.

25.10.2011 комиссией Управления ФАС России по результатам рассмотрения дела                            № 283-10-11 принято решение, которым  ОАО «МРСК Сибири» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившегося в составлении акта от 12.05.2011 № СВ-5614-391 по факту безучетного потребления электрической энергии объектом, принадлежащим ИП Тимченко О.П., с нарушением процедуры, предусмотренной действующим законодательством, безосновательном непроведении проверки объекта, принадлежащего                      ИП Тимченко О.П., в срок, предусмотренный действующим законодательством, неправомерном определении периода безучетного потребления электрической энергии объектом, принадлежащим ИП Тимченко О.П. (с 12.05.2010 по 12.05.2011).

Предписанием Управления ФАС России от 25.10.2011 по делу № 283-10-11 на                          ОАО «МРСК Сибири» возложена обязанность по отзыву акта от 12.05.2011 № СВ-5614-391.

ОАО «МРСК Сибири», считая указанные решение и предписание незаконными и нарушающими его права и интересы, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых решения и предписания ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Управление ФАС России пришло к выводу о нарушении                      ОАО «МРСК Сибири»  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, что выразилось в составлении акта от 12.05.2011 № СВ-5614-391 по факту безучетного потребления электрической энергии объектом, принадлежащим ИП Тимченко О.П., с нарушением процедуры, предусмотренной действующим законодательством.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);  суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 28.05.2008 № 179-э ОАО «МРСК Сибири», осуществляющее деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным номером 24.1.58.

В соответствии с пунктом 12 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Основные положения), в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящим документом.

Пунктами 151 и 152 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Таким образом, действующее законодательство, предоставляя сетевой организации право на осуществление проверки учета потребления электрической энергии устанавливает в качестве обязательных условий такого контроля составление акта в случае безучетного потребления энергии и участие в его составлении потребителя либо его представителя.

Судом апелляционной инстанции установлено, что  ОАО «МРСК Сибири» при проведении проверки на предмет соблюдения  ИП Тимченко О.П. по адресу: г. Красноярск, ул. Кутузова, 101, пом. 1, условий потребления электрической энергии составлен акт от 12.05.2011 № СВ-5614-391 о безучетном потреблении электрической энергии. В указанном акте отражено, что  потребитель               ИП Тимченко О.П. отказалась от его подписания, акт составлен при участии свидетелей Худаберин А.Х. и Шиверда Ю.Г.

Согласно объяснениям указанных лиц, представленным в материалы дела, 12.05.2011 они были приглашены сотрудником ОАО «МРСК Сибири» Рубцовым И.В. к объекту, расположенному по адресу: г. Красноярск, ул. Кутузова, 101, для участия в составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии; прибыв к указанному объекту, Худаберин А.Х. и Шиверда Ю.Г. обнаружили, что кондитерский цех, расположенный по указанному адресу закрыт и попасть внутрь для осмотра электросетевого хозяйства не представляется возможным; сотрудник                ОАО «МРСК Сибири» Рубцов И.В. пояснил указанным лицам, что осматривал данную электроустановку 26.04.2011 при осмотре выявил факт