Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» июня 2012 года

Дело №

г. Красноярск

А33-778/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «20» июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «28» июня 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя: Малыгиной С.Б., представителя по доверенности от 11.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Климатовой Елены Ивановны

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «19» марта 2012 года по делу № А33-778/2012, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

индивидуальный предприниматель Климатова Елена Ивановна (ИНН 246601241475,              ОГРН 309246833800029) (далее – индивидуальный предприниматель Климатова Е.И., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о  признании незаконным решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы и взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 15 000 рублей.

В судебном заседании в суде первой инстанции предприниматель представила заявление об уточнении заявленных требований в части взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя, просит взыскать с ответчика судебные расходы в размере 10 000 рублей. Указанное заявление принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2012 по делу № А33-778/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Климатова Е.И. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- протокол заседания Экспертного совета от 28.09.2011 не содержит предметного анализа рекламы ночного клуба «AMSTERDAM»;

- в заключении Экспертного совета не содержится указания на то, какие признаки непристойности, установленные частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ   «О рекламе», содержит спорная реклама;

- достаточных доказательств в обоснование наличия факта использования непристойных образов в рекламе и негативного мнения потребителей о данной рекламе как о непристойной антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не представлено;

- судом первой инстанции неправомерно отклонен довод предпринимателя о том, что факт соответствия рекламы требованиям законодательства Российской Федерации подтверждается результатами проведенного социального опроса населения;

- судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что большинство членов Экспертного совета – профессиональные участники рекламного рынка – представители средств массовой информации, распространяющие рекламные материалы и оценивающие рекламу с точки зрения распространителей рекламы, а не ее потребителей.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 12.05.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 14.05.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило обращение Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», из которого следует, что на заборах на пересечении улицы Сурикова и улицы К. Маркса напротив Епархиального управления, детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора размещена рекламная конструкция ночного бара «AMSTERDAM» с изображением полуобнаженных девушек с крыльями бабочек на спине. Данные рекламные конструкции также расположены на улице Ленина в районе остановки «Институт Искусств», на кольце улицы Брянская, улице Дубровинского.

В ходе анализа представленных документов Красноярским УФАС России установлены следующие обстоятельства.

31.08.2011 Красноярской Епархией Русской Православной Церкви было обнаружено распространение следующей рекламной информации: «Night bar AMSTERDAM..., Еvегу Night.., Summer butterflies are waiting for you*…, Каждую ночь летние бабочки ждут тебя!..., т. 292-41-43..., Красноярск Комплекс ресторанов..., ул. Урицкого, 94...» с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде. Информация размещалась на расположенных на заборах рекламных конструкциях, находящихся на пересечении улицы Сурикова и улицы К.Маркса, улице Ленина, улице Брянская, улице Дубровинского.

Фото рекламных конструкций с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде были приложены к обращению.

Поскольку вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов носит оценочный характер, данный вопрос был включен в повестку заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного приказом Красноярского УФАС России  от 23.06.2006 № 238 (далее - экспертный совет), основными задачами экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

На заседании Экспертного совета 29.09.2011 на голосование поставлен вопрос: «Рассматриваемая реклама является непристойной?». Большинством голосов члены Экспертного совета приняли решение считать рекламу ночного бара «AMSTERDAM» непристойной.

Членами Экспертного совета рекомендовано Красноярскому УФАС России возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так как данная реклама является непристойной и оказывает отрицательное воздействие на целевую аудиторию.

По данному факту 06.10.2011 Красноярским УФАС России возбуждено дело № 317 по признакам нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в отношении индивидуального предпринимателя Климатовой Е.И.

Определение о возбуждении дела № 317 направлено в адрес Климатовой Е.И. заказным письмом с уведомлением и получено 11.10.2011 (уведомление о вручении почтового отправления №66001715677149).

На рассмотрение дела № 317 явилась представитель индивидуального предпринимателя Климатовой Е.И. по доверенности от 24.10.2011 Малыгина С.Б.

В ходе рассмотрения дела № 317 установлено, что между индивидуальным предпринимателем Климатовой Е.И. и обществом с ограниченной ответственностью «Весь мир» заключен агентский договор от 11.01.2011, предметом которого является размещение и распространение рекламных материалов индивидуальным предпринимателем Климатовой Е.И.

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель Климатова Е.И.

При квалификации нарушений по части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и социологические опросы.

В материалы дела № 317 Климатовой Е.И. представлен протокол социального опроса населения на предмет пристойности рекламы от 16.11.2011. Опрос населения проводился 16.11.2011 с 15 часов 24 минуты до 18 часов 28 минут. Место проведения опроса - Театральная площадь г. Красноярска (в районе ул. Урицкого, д. 94), ТРЦ «Планета» (г. Красноярск, ул. 9 Мая, д. 77) и ТРЦ «Оптима» (г. Красноярск, ул. Молокова, д. 56/1). При проведении социального опроса опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного клуба «AMSTERDAM» с изображением девушек с крыльями бабочки на спине и надписью: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя». В опросе принимали участие лица мужского и женского пола, достигшие 16-летнего возраста. Большинство опрашиваемых лиц признали рекламу пристойной.

Комиссия Красноярского УФАС России, рассмотрев представленные материалы, пришла к выводу о том, что результаты проведенного социологического исследования могут не соответствовать действительности, в связи с тем, что предпринимателем не была объяснена репрезентативность выборки опрашиваемых.

В результате рассмотрения дела Комиссией Красноярского УФАС России принято решение от 08.12.2011 № 317 о признании рекламы ненадлежащей и нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2008 № 38-ФЗ «О рекламе».

Считая данное решение незаконным, индивидуальный предприниматель Климатова Е.И. обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ                  «О рекламе», используемые в рекламе образы полуобнаженных девушек, надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя», «Best erotic club of the year» в совокупности свидетельствуют о непристойности рекламы, на основании следующего.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе») антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453, основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В статье 3 Федерального закона «О рекламе» содержится определение понятия реклама, согласно которому реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О