Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Красноярское УФАС России в ходе рассмотрения обращения Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 установило, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона                      «О рекламе».

Основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы послужил факт использования предпринимателем в рекламе непристойных образов.  Рассматриваемая реклама адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к товару, указанному в рекламе.

На основании пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, антимонопольный орган может привлекать к участию в деле иных лиц для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов девушек и надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя» был предметом рассмотрения на заседании  Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного приказом Красноярского УФАС России  от 23.06.2006 № 238, основными задачами Экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

В состав Экспертного совета входят представители различных социальных категорий: представители СМИ, власти, общественных и религиозных организаций (в том числе, психологи), обладающие различными личностными характеристиками (возраст, пол, вероисповедание и другое).

На заседании Экспертного совета 29.09.2011 на голосование был поставлен вопрос: «Рассматриваемая реклама является непристойной?». Большинством голосов члены Экспертного совета приняли решение считать рекламу ночного бара «AMSTERDAM» непристойной.

Члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на фразу в рекламе: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя». По мнению некоторых членов Экспертного совета, сама суть ночной бабочки ассоциируется с не явным, но понятным признаком деятельности ночного клуба «AMSTERDAM». Подобного рода реклама влияет на различные возрастные и социальные группы, негативно формируя образ женщины в незрелом сознании подростков и молодежи, нарушает морально-этические нормы общества, попирая неотчуждаемые этические категории достоинства и чести.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Федерального за «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и другое).

Рекламная конструкция с изображением полуобнаженных девушек с крыльями бабочек на спине и надписью следующего содержания: «Every Night..., Beautiful butterflies are waiting for you..., Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя!..., Красноярск комплекс ресторанов ул.Урицкого, 94...», размещалась напротив Епархиального управления детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора. Также данная реклама ночного бара «AMSTERDAM» расположена на улице Ленина в рай остановки «Институт Искусств».

Основной деятельностью данных учреждений (Епархиальное управление, детская музыкальная школа № 1, Воскресная школа Кафедрального Собора), является духовное воспитание детей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Используемые в рекламе образы полуобнаженных девушек, надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя», «Best erotic club of the year» в совокупности свидетельствуют о непристойности рекламы.

Довод предпринимателя о том, что факт соответствия рекламы требованиям законодательства подтверждается результатами социального опроса населения на предмет пристойности рекламы, правомерно отклонен судом первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, опрос проводился на территории г. Красноярска, а именно: Театральная площадь г. Красноярска (в районе ул. Урицкого, 94), ТРЦ «Планета» (ул. 9 Мая, 77), ТРЦ «Оптима» (ул. Молокова, 56/1). Процесс социального опроса сопровождался видеозаписью, о которой все участники были предупреждены заранее. При проведении социологического опроса опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного бара «AMSTERDAM» с изображением девушки с крыльями бабочки на спине и надпись: «Каждую ночь летние бабочки ждут тебя!». В опросе принимали участие граждане, достигшие 16-летнего возраста.

Из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы следует, что из общего числа населения проживающего на территории г. Красноярска, опрошено всего          50 человек, из них 26 человек - возрастная категория до 30 лет, а 16 человек - возрастная категория от 30 лет до 67 лет. Также социологический опрос проводился не на всей территории г.Красноярска, а в конкретных местах г. Красноярска.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). Следовательно, одна и та же реклама может быть оценена неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения.

Из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы, проведенного предпринимателем Климатовой Е.И., не представляется возможным установить, к какой социальной категории относятся и какими личностными характеристиками (образование, вероисповедание, пол, раса, национальность и другие) обладают респонденты.

Также из протокола не следует, каким образом производилась выборка респондентов в процентном соотношении по возрастной категории (процент опрошенных в возрастной категории до 30 лет больше, чем процент опрошенных в возрастной категории 30-67 лет).

Более того, из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы не представляется возможным установить способ выбора места опроса. Рекламная конструкция размещалась напротив таких учреждений, как Епархиальное управление, детская музыкальная школа 3 1, Воскресная школа Кафедрального Собора, а опрос был проведен в других местах г. Красноярска.

Ссылка предпринимателя на, что респондентам демонстрировался макет рекламы, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку восприятие рекламы на макете может отличаться от восприятия рекламы, размещенной на заборах в общественных местах г.Красноярска, используемый в рамках опроса макет рекламы в материалы дела не представлен.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган правомерно не принял материалы опроса в качестве доказательств отсутствия нарушения.

Довод предпринимателя о том, что протокол заседания Экспертного совета от 28.09.2011 не содержит предметного анализа рекламы ночного клуба «AMSTERDAM», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку действующее законодательство не предусматривает отражение подробного анализа рекламы в протоколе заседания Экспертного совета.

Довод предпринимателя о том, что  в заключении Экспертного совета не содержится указания на то, какие признаки непристойности, установленные частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», содержит данная реклама, не принимается судом апелляционной инстанции.

В выписке из протокола заседания Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Красноярском УФАС России от 29.09.2011 членами Экспертного совета указано на то, что в рассматриваемой рекламе содержится явное указание и отчётливый намёк на «ночных бабочек» при чтении и восприятие текста «каждую ночь красивые бабочки ждут тебя».

Суд апелляционной инстанции полагает, что протокол заседания Экспертного совета содержит указание на признаки непристойности рекламы. Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением  законодательства о рекламе» реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. Закономерности и принципы восприятия, в том числе: принцип близости, принцип замыкания, принцип фигуры и фона, и их отражение в спорном рекламном продукте позволяют сделать вывод о том, что в указанной рекламе с точки зрения восприятия потребителя непристойные образы имеются (полуобнаженные тела девушек, текст рекламы ассоциируется со слоганом «ночные бабочки»).

Довод предпринимателя о том, что достаточных доказательств в обоснование наличия факта использования непристойных образов в рекламе и негативного мнения потребителей о данной рекламе как о непристойной антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не представлено, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Довод предпринимателя о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что большинство членов Экспертного совета – профессиональные участники рекламного рынка – представители средств массовой информации, распространяющие рекламные материалы и оценивающие рекламу с точки зрения распространителей рекламы, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание. Из списка входящего в состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России (л.д. 80) следует, что члены Экспертного совета – не только представители средств массовой информации. Кроме того, представители средств массовой информации являются не только профессиональными участниками рекламного рынка, но и потребителями рекламы.

Довод предпринимателя о том, что они члены Экспертного совета оценивают рекламу только с точки зрения распространителей рекламы, но не потребителей носит гипотетический характер.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 08.12.2011 № 317 является законным и обоснованным. Оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 19 марта 2012 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на предпринимателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «19» марта 2012    года по делу                    № А33-778/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.А. Колесникова

Н.А. Морозова