Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012 по делу n А33-20890/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении №000088 был составлен 28.10.2011, в день проведения проверки 22.09.2011 протокол не был оформлен  в связи с отсутствием  предпринимателя.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения административным органом в протоколе от 28.10.2011 №000088 указаны поручение от 22.09.2011 №232, акт от 22.09.2011 №030477, пояснения от 22.09.2011, протокол изъятия от 22.09.2011 №030477, протокол опроса свидетеля от 22.09.2011, копия квитанции №2121676991 от 22.09.2011.

Поручением от 22.09.2011 №232 должностным лицам инспекции поручено провести проверку предпринимателя по месту установления платежного терминала, данное поручение  не содержит сведений о совершении заявителем административного правонарушения.

В ходе проверки административным органом составлен акт от 22.09.2011 № 030477, согласно которому платежный терминал, расположенный по адресу: город Красноярск, улица Смоленская, 9, павильон «Гермес», функционирует без участия уполномоченного представителя предпринимателя, указанный  акт  составлен  без участия предпринимателя или её представителя, подписан должностными лицами инспекции, проводившими проверку, а также от имени клиента Храмцова И.В..

Учитывая, что согласно поручению от 22.09.2011 №232 проводилась проверка  соблюдения предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения заявителя о проведении проверки, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что акт проверки составлен инспекцией в одностороннем порядке и не может являться допустимым доказательством по делу

Ссылка инспекции на то, что Кодексом не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, не может быть принята во внимание, так как проверка инспекцией проводилась на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт», акт проверки не содержит сведений о составлении его в соответствии с требованиями Кодекса.

Следовательно, акт от 22.09.2011 № 030477 не является доказательством совершения административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 28.10.2011 №000088.

Квитанция от 22.09.2011 №2121676991 не может быть принята в качестве допустимого  и достоверного  доказательства по делу  по следующим основаниям.

Оригинал квитанции в материалы дела не представлен.

По мнению административного органа, факт изъятия копии квитанции от 22.09.2011 №2121676991 подтвержден протоколом изъятия вещей и документов от 22.09.2011 №030477, соответствующим требованиям статьи 27.10 Кодекса.

В соответствии с частью 8 статьи 27.10 Кодекса протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом у которого изъяты вещи и документы, понятыми.

Между тем, запись в протоколе изъятия от 22.09.2011 об участии в качестве понятых Полянской П.В.  и Верхотуровой С.В. не является надлежащим доказательством участия понятых при изъятии квитанции от 22.09.2011 №2121676991, поскольку сведения о паспортных данных, месте их жительства указаны в протоколе с их слов и достоверно не установлены.

Данное обстоятельство исключает возможность допроса таких понятых в качестве свидетелей согласно положениям части 5 статьи 25.7 Кодекса для проверки сведений, содержащихся в протоколе изъятия.

Также в подтверждение обстоятельств получения квитанции от 22.09.2011 №2121676991 инспекция ссылается на показания свидетеля Храмцова И.В. и пояснения продавца                      Кравченко А.В.

Имеющиеся в материалах дела пояснения продавца Кравченко А.В. от 22.09.2011 и протокол опроса Храмцова И.В. от 22.09.2011 не отвечают критерию допустимости доказательств, не подтверждают факт неприменения заявителем контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (часть 2                 статьи 25.6 Кодекса).

Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

В протоколе опроса свидетеля Храмцова И.В. от 22.09.2011 не зафиксированы сведения о его паспортных данных, месте жительства, поскольку Храмцов И.В. отказался их представить.

Оценив акт проверки, протокол изъятия вещей и документов, протокол опроса свидетеля, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом при проведении проверки и составлении указанных документов не была установлена личность клиента, который согласно этим документам осуществил платеж через платежный терминал, принадлежащий предпринимателю. Также при составлении протокола изъятия вещей и документов не были установлены личности понятых. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных инспекцией при оформлении указанных документов, которые не могут быть устранены при рассмотрении настоящего судебного дела, и, следовательно, о недопустимости таких доказательств.

Пояснения продавца Кравченко А.В. от 22.09.2011 также не могут быть приняты в качестве  допустимого доказательства, так как она не является лицом, привлекаемым к административной ответственности или его защитником, потерпевшим, поэтому могла быть допрошена только в качестве свидетеля в порядке статьи 25.6 Кодекса.  Однако полученные инспекцией пояснения не содержат сведений о предупреждении Кравченко А.В. об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая допущенные налоговым органом нарушения, квитанция от 22.09.2011 №2121676991 также не принимается в качестве надлежащего доказательства, так как не имеется допустимых доказательств, подтверждающих, что данная квитанция была получена инспекцией в установленном законом порядке.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 10.11.2011 № 83К, поскольку административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2           статьи 14.5 Кодекса,.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4              статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «03» мая 2012 года по делу                       № А33-20890/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Л.А. Дунаева

Е.В. Севастьянова