Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу n А33-19186/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и не подлежащей применению статья 8 Закона Красноярского края от 22.12.1998 № 5-230 в части порядка проведения конкурсов. Все иные положения Закона Красноярского края от 22.12.1998 № 5-230, касающиеся вопросов конкурсного отбора перевозчиков, остались действующими.

Следовательно, в период заключения спорного договора на исполнение муниципального заказа на организацию и осуществление перевозки пассажиров в пригородном и междугородном сообщении Администрации следовало провести конкурс на определение перевозчика.

Доводы Администрации со ссылкой на статью 7 Закона Красноярского края от 22.12.1998 № 5-230, в соответствии с которой конкурс не является обязательным, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права и прямо противоречащие положениям статьи 8 того же Закона, определяющей порядок привлечения перевозчиков для выполнения муниципальных программ.

Несостоятельной является ссылка Администрации на то, что на дату заключения соглашения порядок проведения конкурсов на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом по муниципальным, пригородным и межмуниципальным маршрутам, типовых договоров об организации регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом по муниципальным, пригородным и межмуниципальным маршрутам  отсутствовал, был утвержден только постановлением Правительства Красноярского края от 27.12.2011 № 808-п.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, при организации и проведении конкурса Администрация должна была руководствоваться положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе статьями 1, 6, 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 24 Закона Красноярского Края  от 22 декабря 1998 года № 5-230 финансирование программ пассажирских перевозок осуществляется путем выделения субсидий из соответствующих бюджетов. Получателями субсидий являются транспортные организации, заключившие на конкурсной основе договор с уполномоченным органом исполнительной власти края или органом местного самоуправления на выполнение программы перевозок пассажиров. Размер субсидий рассчитывается исходя из фактически выполненных объемов программ перевозок, определяемых в километрах пробега транспортных средств по маршрутам, и нормативов субсидирования 1 километра пробега транспортного средства с пассажирами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Согласно пункту 4 статьи 7 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, учитывая, что в результате заключенного на внеконкурсной основе договора от 28.12.2010  ГПКК «Краснотуранское АТП» будут выделены соответствующие суммы субсидий для выполнения предприятием своей хозяйственной деятельности на товарном рынке оказания транспортных услуг в географических границах, определенных договором, предприятие будет поставлено в преимущественное положение по сравнению с другими участниками данного товарного рынка.

Доводы заявителя о том, что  ГПКК «Краснотуранское АТП» является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим перевозки на территории Краснотуранского района Красноярского края, не влияют на выводы суда, так как данное обстоятельство не исключает возможность осуществления перевозок в пригородном и междугородном сообщении хозяйствующим субъектом из другого региона. Суд апелляционной инстанции полагает, что возможность участия наибольшего количестве хозяйствующих субъектов на конкурсной основе при определении  перевозчика соответствует понятию конкуренции и имеет обратный для ее ограничения эффект.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ со стороны Администрации и  ГПКК «Краснотуранское АТП». Следовательно, решение Управления ФАС России от 26.08.2011 № 267-16-11 является законным и в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанию недействительным не подлежит.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания недействительными предписаний от 26.08.2011 № 267-16-11, выданных Администрации и                      ГПКК «Краснотуранское АТП».

Подпунктами «а»,  «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006                  № 135-ФЗ предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Значит, возложение на Администрацию и  ГПКК «Краснотуранское АТП» обязанность по совершению действия по расторжению договора от 28.12.2010 и не вступлению друг с другом в антиконкурентные соглашения, предметом которых является осуществление перевозки пассажиров транспортом общего пользования по муниципальному заказу в пригородном и междугородном сообщении, соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006                  № 135-ФЗ.

Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, также принято антимонопольным органом в соответствии с  положениями  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, исходя из следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами                         ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим» указал, что Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ, который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке (подпункт «е» пункта 6 части 1 статьи 23). Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

При этом Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу эти законоположения не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц, при том что эти законоположения могут применяться, пока иное не установлено законом, только в течение общего срока исковой давности.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено и из оспариваемого решения Управления ФАС России следует, что вина предприятия как хозяйствующего субъекта, осуществляющегой специализированную деятельность – междугородные, пригородные, городские пассажирские и грузовые перевозки (пункт 2.2.1 Устава), не приняло  меры для предотвращения факта нарушения требований Закона Красноярского Края от 22.12.1998 года № 5-230 при заключении договора от 28.12.2010 без проведения конкурса.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно выдал ГПКК «Краснотуранское АТП» предписание 26.08.2011 № 267-16-11 о необходимости перечислить в федеральный бюджет денежные средства в размере 807 000 рулей, переведенных платежными поручениями Администрацией в счет оплаты по договору от 28.12.2010.

Доводы заявителя о том, что указанная сумма фактически не являлась доходом предприятия, была перечислена в качестве субсидий на финансирование убытков, понесенных при выполнении соответствующей программы перевозок во исполнение условий договора от 28.12.2010, отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Доход является экономической величиной представляющей собой размер определенных благ, поступивших к определенному лицу. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ понятие дохода не раскрывает; в действующем законодательстве понятие дохода как одного из вида объектов налогообложения определено в Налоговом кодексе Российской Федерации. Так, в соответствии со статьей 41 названного Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

Минфин России, уточняя данное понятие в пункте 7.5  Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999 № 32н, указал, что доходом считается увеличение экономических выгод в течение отчетного периода или уменьшение обязательств, которые приводят к увеличению капитала, отличного от вкладов собственников. Доходы включают такие статьи, как выручка от реализации продукции, работ, услуг, проценты и дивиденды к получению, роялти, арендная плата, а также прочие доходы (поступления от продажи основных средств; нереализованные прибыли, полученные вследствие переоценки рыночных ценных бумаг, и др.).

Суд апелляционной инстанции считает правомерным использование указанных значений понятия «доход», поскольку в спорном случае предприятием фактически осуществлялась предпринимательская деятельность, что соответственно предполагает определение ее результатов, в том числе с точки зрения необходимости исчисления и уплаты налогов.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Следовательно, сам факт предоставление субсидий юридическому лицу, в том числе обусловлен необходимостью возмещения недополученных доходов.

Из условий спорного договора от 28.12.2010 следует, что оплата перевозчику                             (ГПКК «Краснотуранское АТП») за оказание услуг по перевозке пассажиров производится заказчиком (Администрация) на основании месячной программы перевозок, определенной в соответствии с Методикой формирования тарифов на перевозку пассажиров автомобильным транспортом на территории Красноярского края, утвержденной постановлением Администрации Красноярского края от 01.04.2008 № 170-П; оплата производится до 10 числа следующего месяца на основании представленного перевозчиком месячного отчета о выполнении муниципального

заказа. Оплата спорной суммы предприятию была произведена платежными поручениями от 05.05.2011 № 5, от 16.06.2011 № 6,  от 19.01.2011 № 1, от 18.03.2011 № 3, от 19.04.2011 № 4, от 08.02.2011 № 2, от 15.07.2011 № 7.

Таким образом, предприятию фактические перечислялись денежные средства за оказанные им транспортные услуги по перевозке пассажиров по утвержденным тарифам, при этом данные средства не являлись средствами целевого финансирования, их выплата осуществлялась не для расходования на определенные цели, была произведена за оказанные услуги, а, значит, данные средства фактически являлись экономической выгодой предприятия, его доходом.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма Президиума от 22.12.2005 № 98 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которой средства, получаемые организацией от публично-правового образования в связи с реализацией услуг по регулируемым тарифам, а также в связи с возмещением неполученной платы за услуги, оказанные льготным категориям граждан бесплатно или по льготным ценам в рамках реализации установленных законом льгот, подлежат учету в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Тот факт, что в указанных платежных поручениях в качестве назначения платежа содержится указание на выплату субсидий на компенсацию убытков, не влияет на выводы суда, поскольку не изменяет характер полученных предприятием денежных средств именно как экономической выгоды за оказанные им услуги. Обратного заявителем не доказано.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что положения статьи 24 Закона Красноярского Края  от 22.12.1998 года № 5-230 в качестве видов нормативов субсидирования государственных и муниципальных программ пассажирских перевозок предусматривают компенсации недостаточного уровня доходов, связанного с низкой интенсивностью