Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«14  августа 2012г..

Дело №

г. Красноярск

А33-8184/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «10» августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «14» августа  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.

судей:  Кирилловой Н.А., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания М.А. Хрущевой,

при участии:

в  здании Арбитражного суда Волгоградской области от общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС»: Афанасенко А.Н., представителя по доверенности от 16.01.2012 № 1.

в  здании  Третьего арбитражного апелляционного суда от открытого акционерного общества «Таймыргаз»: Спасова А.В., представителя по доверенности № 135/2011-др от 12.12.2011; Ботяновского А.С., представителя по доверенности № ТГ/ 24/2012-др от 27.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС»,

на определение Арбитражного суда Красноярского края от «06»  апреля  2012 года по делу №  А33-8184/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

 общество с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Таймыргаз» о взыскании 10 730 451 рублей 80 копеек, в том числе 10 060 381 рублей долга по договору подряда №12-368/09 от 27.08.2009, 670 070,80 рублей  процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2010 года требование общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС» о взыскании 670 070 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами оставлено без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 января 2011 года  в иске отказано.

Постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда  и Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа решение от 11.01.2011 оставлено без изменений.

Определением от 14.12.2011 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением  от 06.04.2012  в удовлетворении заявления ООО Научно-технический центр «ДИАТЭКС» о пересмотре  решения Арбитражного суда Красноярского края от 11.01.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам, отказано.

Не согласившись с определением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой  полагает вынесенный судебный акт незаконным и необоснованным, поскольку  судом не дана надлежащая оценка вновь открывшимся  обстоятельствам, состоящим:

Во-первых,  проведение экспертизы было поручено экспертам, уровень профессионального образования  которых не давал им права проводить экспертизу результатам технического диагностирования трубопроводов, поскольку:

-  при рассмотрении другого дела А33-16590/2010 эксперт Иноземцев В.В. пояснил суду, что  не является специалистом по неразрушающему контролю. В связи с чем, по делу назначена повторная экспертиза, основанием для назначения которой явился вывод суда о порочности экспертного заключения.

- из ответа  ФГУ Научно-учебный центр «Сварка и контроль» «СертиНК»  следует, что  уровень профессионального образования  другого эксперта Исковских В.С. и представленные им  в Арбитражный суд Красноярского края разрешительные документы не давали ему права проводить экспертизу результатов технического диагностирования. В соответствии с пунктом 3.3 ПБ 03-440-02 Специалист 2 уровня квалификации по неразрушающему контролю  выдает заключения по результатам контроля, выполненного им самим или под его наблюдением специалистом 1 уровня. Поскольку Технический отчет, являвшийся  предметом договора подряда, был выполнен  специалистами истца, имеющими 2 уровень  квалификации по неразрушающему контролю, специалист того же уровня  не имел права проводить  его экспертизу;

- судом не учтено, что вновь открывшимся обстоятельством  является отсутствие у экспертов Иноземцева В.В. и Исковских В.С.  квалификации в области  неразрушающего контроля, т.е отсутствие у экспертов теоретической и практической подготовки в области неразрушающего контроля. Квалификация экспертов в области  промышленной  безопасности  не ставится под сомнение истцом;

- при ответе на 5-й вопрос  об определении стоимости качественно (некачественно) выполненных работ  эксперты оценивали  качество и стоимость работ, выполненных методами неразрушающего контроля, тогда как специальными познаниями в этой области они не обладали;

Во- вторых, ОАО «Таймыргаз» официально проинформировало государственный орган исполнительной власти РФ – Ростехнадзор  о проведении  технического диагностирования  газопровода, конденсатопровода , метанолопровода  на основании отчетов технического диагностирования , выполненных истцом, что свидетельствует о том, что ответчик воспользовался результатом работ, выполненных истцом.  При рассмотрении дела исследовался вопрос о потребительской ценности работ, выполненных истцом, при этом  ответчик акцентировал внимание суда на невозможности закрыть  предписания Ростехнадзора и необходимости проведения  повторного технического диагностирования, так как отчеты истца о техническом состоянии  трубопроводов исключают  для ОАО «Таймыргаз»  возможность правомерного режима эксплуатации  опасных производственных объектов.

Вместе с тем, на 27.12.2010 ОАО «Таймыргаз»:

-   закрыл предписания Ростехнадзора отчетами ООО НТЦ «ДИАТЭКС»;

- Западно-Сибирское управление Ростехнадзора предварительно ознакомившись с техническими отчетами  ООО НТЦ «ДИАТЭКС», сняло с контроля пункты предписания, обязывающие  ответчика провести техническое диагностирование трубопроводов;

- не провел повторное техническое диагностирование  ни в 2010, ни в 2011 годах.

Наличие указанных обстоятельств подтверждается письмами ОАО «Таймыргаз» в адрес Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 15.10.2010, письмом МТУ Ростехнадзора от 25.01.2012 и письмом Федеральной службы Ростехнадзора   от 01.02.2012 о том, что предписания закрыты на основании отчетов технического диагностирования , выполненных истцом.

Эти обстоятельства имели место до принятия судом решения по существу, однако о них истец узнал  только после рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного, истец просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 06.04.2012  об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 18.06.2012  с последующим отложением до 02.07.2012. В связи с невозможностью исполнения поручения Третьего арбитражного суда от 20.06.2012 об организации видеоконференцсвязи   Арбитражным судом Волгоградской области, рассмотрение дела отложено на 10.08.2012.

В отзыве на апелляционную жалобу  ответчик просит оставить определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая, что факт некачественного выполнения работ  истцом был установлен  в ходе судебного разбирательства. Третьим арбитражным апелляционным судом возражения по экспертному заключению, заявленные в апелляционной жалобе истцом, проверены в полном объеме.

Предметом доказывания истцом по делу А33-8184/2010 является качество, соответствие выполненных работ ООО «НТЦ «ДИАТЕКС» требованиям  договора  и технического задания. Результат работ  по договору не поставлен сторонами  в зависимость от утверждения  отчетов Ростехнадзором, следовательно, факт выполнения ОАО «Таймыргаз» предписаний Ростехнадзора вновь открывшимся обстоятельством по делу  не является и мог быть известен истцу на момент рассмотрения спора по существу.

На момент вынесения решения Арбитражным судом Красноярского края истцу были известны эксперты, проводившие экспертизу, а также имелись в материалах дела документы, подтверждающие  их квалификацию, следовательно, все доводы Заявителя в отношении наличия (отсутствия) у экспертов прав на проведение экспертизы по делу вновь открывшимися обстоятельствами не являются и были известны истцу на момент рассмотрения ходатайства о назначении экспертизы.

Истцом пропущен  трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку письмо Ростехнадзора№ 04-00-05/1770 датировано 10.10.2011 и могло быть получено истцом не позднее 15.10.2011, тогда как истец обратился с заявлением  16.02.2012.

В судебном заседании,  истец и ответчик поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей статья 310 вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Согласно статье 311 основаниями пересмотра судебных актов являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Вновь открывшимися обстоятельствами являются, в том числе  существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

В силу статьи 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта.

 Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснил  в пунктах 4 и 5, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письмо ОАО «Таймыргаз» от 15.10.2010  могло быть известно истцу до рассмотрения по существу  дела и вынесения решения от 27.12.2010.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций  установлено, что

16.05.2008 ОАО «Таймыргаз» Межрегиональным Территориальным Управлением технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Сибирскому Федеральному округу выдано предписание №27-08/014-МТ об устранении выявленных на объекте: участок магистрального газопровода «Пелятка-Северо-Соленинское» нарушений.

Во исполнение предписания  № 27-08/014-МТ ответчиком представлено Западно-Сибирскому Управлению Ростехнадзора технические отчеты технического диагностирования надземного магистрального газопровода, метанолопровода, конденсатопровода «Пелятка-Северо-Соленинское».

Письмами № 09/11387 от 19.08.2010, № 09/12894 от 13.09.2010 Ростехнадзор сообщил ответчику о несоответствии отчетов технического диагностирования надземных магистральных трубопроводов  требованиям НТД.

В соответствии со статьей 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.  Об истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение.

Истец имел возможность  истребовать  через суд либо самостоятельно  получить  сведения у Ростехнадзора о выполнении ответчиком пунктов 10.7 и 9.1 предписаний, в целях доказывания факта использования ответчиком результата работ истца.  Следовательно, мог получить информацию о наличии письма ОАО «Таймыргаз» от 15.10.2010 № ТГ/6317/08, а само письмо не может являться вновь открывшимся обстоятельством.

В основу решения суда об отказе в удовлетворении иска было положено экспертное заключение ООО «ДИАФОРМ» (экспертов Иноземцева В.В. и Исковских В.С) о некачественном выполнении  работ, с отступлениями от условий договора. Установив, что стоимость качественно выполненных работ истцом, согласно заключению экспертов составляет 270 573 рубля 50 копеек, тогда как работы оплачены в сумме 1 520 000 рублей, суд пришел к выводу об отсутствии задолженности ответчика за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 3.3 договора подряда № 12-368/09 от 27.08.2009  порядок проведения технического диагностирования   предусматривает, в том числе  согласование с Заказчиком программы проведения диагностирования (л.д. 32 том № 1)

Истцом и ответчиком утверждена программа работ «Техническое диагностирование линейной части газопровода, конденсатопровода  и метанолопровода «Пелятка-Северо-Соленинское» (л.д. 130-144 том № 1). Разделом 3 программы определено содержание работы, которую должен был  выполнить истец, включающее:

3.1 Анализ технической и оперативной документации на объект технического диагностирования;

3.2 Обследование трубопроводов с применением методов неразрушающего контроля;

3.3. Анализ результатов обследования, выявленных повреждений и дефектов,