Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу n А33-17846/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 сентября 2012 года

                                                                     Дело № А33-17846/2010к12

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем   Савицкас Н.В.,

при участии в судебном заседании:

от Полищука С.А. – Севастьянова А.П. – представителя по доверенности от 16.06.2011;

от  Антипова И.П. -  Коробковой О.А. – представителя по доверенности от 16.07.2011;

от кредитора (Волкова О.В.) – Мельникова В.Ю. – представителя по доверенности от 20.04.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора Волкова Олега Валерьевича

на определение Арбитражного суда Красноярского края от 04 июня 2012 года по делу          №А33-17846/2010к12, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

Волков Олег Валерьевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании индивидуального предпринимателя Полищука Сергея Александровича (ОГРНИП 308246806300130, ИНН 246303875973)  банкротом.

 Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.02.2011 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Гордеев Вячеслав Игоревич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 19.03.2011 № 47.

 15.04.2011 в арбитражный суд поступило требование Антипова Игоря  Петровича о включении в реестр требований кредиторов индивидуального предпринимателя Полищука Сергея Александровича 29 424 000 рублей, в том числе 23 436 000 рублей – основной долг, 5 988 000 рублей – пени.

  Определением Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2011 требование Антипова Игоря  Петровича  в сумме  29 424 000 рублей, в том числе 23 436 000 рублей – основной долг, 5 988 000 рублей – пени, включено в реестр требований кредиторов должника.

  07.12.2011 в арбитражный суд поступило заявление Волкова О.В. о пересмотре по новым открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2011 по делу №А33-17846/2010к12 в связи с отменой судебного акта, послужившего основанием для принятия указанного определения.

  Решением арбитражного суда от 12.01.2012 заявление Волкова Олега Валерьевича о пересмотре по новым обстоятельствам определения Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2011 по делу №А33-17846/2010к12 удовлетворено. Определение арбитражного суда от 31.05.2011 по делу №А33-17846/2010к12 отменено по новым обстоятельствам.

  Определением Арбитражного суда Красноярского края от 04.06.2012 требование Антипова Игоря  Петровича  в сумме  29 424 000 рублей, в том числе 23 436 000 рублей – основной долг, 5 988 000 рублей – пени, включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

   Не согласившись с данным судебным актом, Волков О.В. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение арбитражного суда от 04.06.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

  По мнению заявителя апелляционной жалобы (с учетом уточнения), согласно решению Железнодорожного районного суда г.Красноярска от 27.09.2010 по гражданскому делу    № 2-191/10 по договору купли-продажи от 24.04.2006 Полищук С.А. и Бабаков Н.С. должны были оплатить Волкову О.В. 41 000 000 рублей не позднее 24.07.2006, при этом, указанным решением установлено, что с 18.06.2008 денежные средства от должников Волков О.В. не получал. Таким образом, Антипов И.П.  не   смог  раскрыть   выгоду   реализации   схемы  передачи   денежных  средств  Су-Фуде В.М. Полищуку С.А.  и Бабакову Н.С. через  Антипова И.П., при этом Антипов И.П. не  представил доказательств того, что он  возвратил  Су-Фуде В.М. 24 000 000 рублей и не подтвердил, что  у Антипова И.П. данная сумма  денег появилась после 18.06.2008, поэтому  представленные  в  материалы  дела  договор  займа  от 18.06.2008, заключенный между  Антиповым И.П. и  Су-Фуде В.М., расписка  Антипова  И.П.  от 18.06.2008, договор займа   от  18.06.2008, заключенный между  Антиповым И.П.  и  Полищуком  С.А.,  расписка   Пилищука  С.А.  от 18.06.2008 не  свидетельствуют  о  фактическом  получении  Полищуком С.А.  12000000 рублей, не  являются  доказательствами  бесспорно и достоверно  подтверждающие  наличие  у  Антипова  И.П.  18.06.2008 12000000 рублей.  Согласно Постановлению Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  №6616/11 от 04.10.2011 при наличии сомнений в  действительности договора  займа суд не  лишен  права  потребовать  от  должника представления  документов, свидетельствующих  о его   операциях с этими денежными  средствами (первичные  бухгалтерские документы или банковские   выписки   с  расчетного счета  индивидуального предпринимателя), в том  числе  об их расходовании.

Определением суда от 11.07.2012 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение назначено на 06.08.2012.

От Антипова И.П. поступил отзыв, в котором указал, что считает определение суда от 04.06.2012 законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы необоснованными, поскольку согласно журналам кассира-операциониста ИП Су-Фудэ В.М. за период предшествующий выдаче займа Антипову И.П. общая сумма денежной выручки ИП Су-Фудэ В.М. составила 195 926 526 рублей 09 копеек, указанная сума многократно превышает сумму выданного Антипову И.П. займа (24 000 000 рублей), что подтверждает имущественное положение Су-Фудэ В.М. на дату заключения договора и наличие у него финансовой возможности по выдаче 18.06.2008 займа в сумме 24 000 000 рублей. Кроме того, у Су-Фудэ В.М.   имеются и другие точки продаж. Согласно выписке из ЕГРЮЛ общества с ограниченной ответственностью «Дали» единственным участником общества является Антипов И.П., на праве собственности обществу с ограниченной ответственностью «Дали» принадлежит недвижимое имущество – нежилые здания, суммарная стоимость которых составляет примерно 480 000 000 рублей, что подтверждается свидетельством о праве собственности и справкой Федеральной Регистрационной службы (т.8). Таким образом, Антипов И.П. является достаточно обеспеченным человеком. На дату выдачи займа должнику 18.06.2008 у Антипова И.П. собственные денежные средства отсутствовали, были отвлечены на проведение работ на собственных объектах недвижимости, в связи с чем он взял займ у Су-Фудэ В.М., который позже был возвращен, что подтверждается распиской.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела, в том числе отчетом о публикации судебных актов на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 13.08.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.09.2012.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации   произведена  замена судьи Споткай Л.Е. в судебном составе по настоящему делу на судью Магда О.В.

В судебном заседании представитель кредитора Волкова О.В. поддержал  доводы апелляционной жалобы.

Представитель Антипова  И.П. поддержал доводы отзыва, пояснил, что считает определение арбитражного суда от 04.06.2012 законным и обоснованным, просил определение арбитражного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Полищука С.А. представил  письменные объяснения, пояснил, что денежные средства в размере 12 000 000 рублей, полученные от Антипова И.П., вместе с другими денежными средствами израсходованы на выкуп Зыковского кирпичного завода и железнодорожного тупика, модернизацию и техническое переоснащение данных объектов. Полученные денежные средства Полищук С.А. передал своему партнеру по бизнесу Бабакову Н.С. Факт наличия у Полищука С.А. денежных средств в размере выданного Антиповым И.П. займа подтверждается расходным кассовым ордером о снятии 04.09.2008 со счета Бабакова Н.С. в МДМ Банке 15 400 000 рублей и выпиской банка об операциях  по счету Бабакова Н.С. от 05.06.2012.

Представленные представителем Полищука С.А. документы (копии расходного кассового ордера №5 и выписки банка об операциях  по счету Бабакова Н.С. от 05.06.2012) на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела, так как в соответствии с указанной нормой, документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство представителя Полищука С.А.   о вызове в качестве свидетеля Бабакова Н.С.,  поскольку представителем   не обоснована невозможность заявления данного ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В  соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Вызов свидетеля относится к правам арбитражного суда, которые он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. Вместе с тем, положениями данной нормы права не предусмотрена обязанность суда удовлетворять заявленные сторонами ходатайства.

Поскольку заявителем не указано, какие именно факты, имеющие существенное значение для разрешения спора, может подтвердить свидетель, свидетельскими показаниями юридически значимые обстоятельства рассматриваемого дела установлены быть не могут.

Кроме того, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявленное  представителем Волкова О.В. ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии  кредитного договора № 55.Ф13/07.260 от 08.02.2007; копии  приложения № 1 к  кредитному договору № 55.Ф13/07.260 от 08.02.2007; копии договора поручительства     № 18.Ф13/07.406/1 от 25.12.2007; копии договора поручительства № 18.Ф13/09.11/1 от 06.03.2009; копии договора поручительства № 18.Ф13/09.14/1 от 30.03.2009, на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что заявитель не обосновал уважительность причины, невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

В обоснование заявленного  требования заявитель указал, что 18.06.2008 года между Антиповым П.И (займодавец)  и индивидуальным предпринимателем Полищуком С.А. (заемщик) заключен договор займа, согласно пункту 1.1. которого займодавец передает заемщику заем на общую сумму 12000000 рублей, а заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа и уплатить проценты за пользование займом в срок и в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 2.1. договора займодавец обязан предоставить заемщику, указанную в пункте 1.1 сумму займа в течение трех дней с момента заключения договора. Заем предоставляется путем передачи займодавцем наличных денежных средств заемщику. Заемщик обязан возвратить указанную в договоре сумму займа до 22 сентября 2009 года (п. 2.2.).

В соответствии с пунктом 2.3 договора за пользование займом начисляются проценты в размере 3% в месяц от указанной в п. 1.1 договора суммы займа. Проценты начисляются с даты предоставления займа по день его фактического возврата. Заемщик обязан уплатить начисленные проценты одновременно с возвратом суммы займа займодавцу.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что в случае невозврата или несвоевременного возврата суммы займа заемщик обязан уплатить займодавцу пеню в размере 0,1 % от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки.

        Как следует из требования кредитора, займодавец передал заемщику денежные средства в размере 12000000 рублей, что подтверждается распиской от 18.06.2008. Сумма займа Полищуком С.А. займодавцу возвращена не была.

        Кредитором за период пользования заемщиком суммой займа начислены проценты за период с 18.06.2008 по 10.02.2011 в размере 11436000 рублей  (12000000 руб. х 3% в месяц х 31 месяц пользования займом = 11160000 руб.; 12000000 руб. х 3% в месяц/30 дней в месяц х 23 дней пользования займом = 276000 руб.).

       Кроме того, в связи с просрочкой исполнения обязательств по возврату суммы кредита, займодавцем на основании пункта 2.4 договора начислены пени за период с 22.09.2009 по 10.02.2011 в размере 5988000 рублей (12000000 руб. х 0,1% х 499 дней).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Антипова И.П. в арбитражный суд с требованием о включении вышеуказанной задолженности в реестр требований кредиторов должника в третью очередь.

В подтверждение своего имущественного  положения Антиповым И.П. представлены копия договора займа от 18.06.2008, заключенного между Су-Фудэ В.М. (займодавец) и Антиповым  И.П. (заемщик), копия расписки Антипова И.П. от 18.06.2009.

Так же, представлены выкопировка журналов кассира-операциониста ИП Су-Фудэ В.М. за периоды с