Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

поручениями ежемесячно на основании справки формы КС-3, подписанной  сторонами , в течение 15 дней с момента предъявления счетов Подрядчиком.

Таким образом, последствием ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательства по оплате выполненных работ стороны определили возможность  продления срока окончания строительства письменным соглашением сторон.

Сопоставляя указанные пункты договора с пунктом  6.6 договора, в котором  стороны согласовали, что освобождаются от ответственности  за частичное  или полное  неисполнение обязательств по договору, если оно явилось  следствием  обстоятельств непреодолимой силы, следует признать, что отсутствовала  воля сторон на  полное освобождение Подрядчика от ответственности в случае нарушения Заказчиком обязательств по своевременной оплате выполненных работ. Последующие действия сторон  по подписанию  дополнительного соглашения  от 22.09.2010, когда  почти все работы были уже выполнены и приняты Заказчиком (последний акт на дополнительные работы подписан 29.10.2010  на сумму 399 256,63 рубля)  и которым стороны изменили сроки окончания работ, свидетельствуют  о реализации сторонами условий пункта 6.2 договора  в связи с задержкой исполнения заказчиком  принятых на себя обязательств  по пункту 4.1 договора.

Кроме того, судом не учтено, что за нарушение Заказчиком принятых на себя обязательств  по пункту 4.1 договора  пунктом 7.6 предусмотрена уплата Заказчиком Подрядчику пени в размере 0,05 % от стоимости  строительно-монтажных работ, предъявленных к оплате за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 ГК РФ  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО «Алио» как подрядчик, не воспользовалось своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановило начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ  не предупредило заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют выполнению работ в установленный договором срок.  В представленных  ответчиком письмах, адресованных истцу   от 24.01.2011, от 18.10.11,  от 26.01.2012, подрядчик просил погасить образовавшуюся задолженность за выполненные работы, но не указывал на приостановление работ либо на невозможность  исполнения обязательства в связи с наличием задолженности истца.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

В  силу пункта 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Поэтому кредитор вправе требовать  с должника уплаты согласованной с ним в договоре неустойки за неисполнение обязательства и по окончании срока действия договора за весь период просрочки  исполнения обязательства вплоть до его исполнения.

Как установлено выше  ООО «Алио» нарушило   срок  окончания  работ на 473 дня. За период с 29.10.2010 по 13.02.2012   исходя из общей стоимости  работ, предусмотренных в договоре  - 19 260 325 и  дополнительных  - 399 256,63 рубля, размер неустойки составляет  4 649 491,05 рублей (19 659 581,63 рубля х 0,05% х 473).

Истец  просит взыскать неустойку в  меньшем размере -  50 000 рублей, что не нарушает прав ответчика.

Пунктом 5.1 договора  Подрядчик принял на себя обязательство  выполнить работы  по договору и сдать объект Заказчику по акту формы КС-11.  Указанный акт подписан 13.02.2012, несмотря на то, что работы  окончены 29.10.2010  подписанием акта приемки выполненных работ № 18 от 29.10.2010. Ответчик не представил доказательства вины Заказчика работ  в столь позднем подписании акта Формы КС-11, в связи с чем, основания для применения  статьи 404 ГК РФ отсутствуют у суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, не правильное применение норм материального права.

Суд первой инстанции   указав, что доказательства перечисления заказчиком аванса в сумме 200 000 руб. в материалы дела не представлены, не учел платежное поручение № 2442 от 27.09.2010  которым истец перечислил ответчику аванс в размере 200 000 рублей, предусмотренный дополнительным соглашением  от 22.09.2010 (л.д. 160). Не учел положения пунктов 6.2, 6.6,7.6 договора  при толковании условий, содержащихся в пункте 7.2 договора. Не обоснованно не применил положения статей 716,719, 401, 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы  и иска относятся на ответчика

Руководствуясь статьями 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» июня 2012 года по делу №  А33-5609/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алио» г. Красноярск в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства г. Красноярск  50 000 рублей неустойки, а также 4000 рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи:

А.Н. Бабенко

В.В. Радзиховская